成都婚姻訴訟律師：沈輝

　　　　近來媒體和億萬網民熱議婚姻法司法解釋（三）（征求意見稿），爭論的焦點在婚前貸款房在離婚時的歸屬和對“小三”損害了夫妻關系、夫妻共同財產是否可訴“小三”賠償或者返還以及由此衍生的解釋（三）是保護婦女權益還是損害婦女權益、是鼓勵男人養“小三”還是約束懲處男人養“小三”的一系列道德譴責問題。現在輿論普遍認為，不能對“小三”提起精神、共同財產損害賠償或者財產返還訴訟就是鼓勵男人養“小三”，男方婚前貸款房在離婚時剛性規定為男方財產導致女方在婚姻中處于更加弱勢地位，侵害了婦女權益。導致全國上下一片嘩然，爭論不休，眼看就要陷入一場非理性的紛爭，要影響到這個具有法律效力的婚姻法司法解釋（三）的正確制定了，所以筆者特擬此文，試圖從法理的角度對上述問題做一下剖析，讓我們對婚姻法司法解釋（三）回到理性軌道上來，并以期拋磚引玉，求教于同仁，集思廣益，共同來為婚姻法司法解釋（三）的制定出好謀劃好策。

　　一、婚前貸款房登記為誰的產權，離婚時應無條件判歸誰所有。我國不動產房屋產權是實行的登記物權制度，這個在我國物權法里得到了進一步明確，婚前登記為婚姻任何一方的貸款房，都是歸貸款房產權證書上登記的產權人所有，是男方的名字在離婚時就是男方的（現實這種情況比較多），是女方的名字就是女方的（現實中不是絕無僅有，比如筆者現在所居住的房子就是筆者老婆婚前的貸款房，我們在離婚時就應該無條件判歸我老婆所有，我不覺得這個就是侵害了我這個男人的權益，男女平等，反之亦然）。登記物權的公示作用在于向社會公示物權所有人，以登記物權人作為物權所有人，不具有除外情形，目的是為了避免物權爭議和歧義，是現在法治社會不動產財產公示、登記制度的一個重要組成部分，針對夫妻關系雙方之間也不能例外，婚姻法解釋無權突破物權法的這個基本原則。同時，婚姻法作為民法是對當事人進行平等保護的，這個不是婦女權益保護法，即使是要保護婦女權益，那也應該是保護合法的權益，不能以剝奪男人的合法權益來增益婦女的權益，否則這個就不是合法權益，是不合法的權益。如果我們要在婚姻法司法解釋（三）中規定男方婚前購買的貸款房在離婚時可以判歸女方所有，那就從根本上違背了我國不動產物權登記制度，物權法作為普通法，婚姻法及其解釋是不能違背的，這個是法律的基本原則，我們不能違背法律制定司法解釋。

　　立法必須站到立法原意的高度高屋建瓴，婦女權益的保護，最終還是要把婦女從對男人的物質依賴和桎梏中解脫出來，婦女才能真正獲得人格獨立和尊嚴。現在用財產綁架婚姻，把夫妻關系這種人身關系捆綁、束縛在財產上，不是社會的進步，而是倒退，而且也是對婚姻自由基本原則的違背和人身自由權的侵犯。等于是拿人身自由權（其中包括婚姻自主權在內）與財產物權直接進行交易，是違背民事立法最基本原則的。反之，對于想離婚的男人，婚姻法解釋（三）如果用他的房子綁架他，讓他在房子和離婚之間二選一，如果他選擇房子，那么這樣為了房子的婚姻到底對雙方誰有利呢？難道這樣社會就和諧了嗎？說不定哪天還會出現嚴重的家庭暴力，導致故意殺人案件！這樣類似的事情，因為感情以外的原因勉強維持的婚姻，出問題的還少嗎？至于說男方的貸款房在婚姻存續期間女方有償還貸款的貢獻，那么這個只是婚姻關系存續期間夫妻共同償還貸款作為夫妻共同財產分割出一半由男方補償給女方的問題，我們不能藉此剝奪作為貸款房產權人的男方的物權，這個其實是民法通則和物權法的基本原則和法律常識，并不需要婚姻法司法解釋（三）另行規定和強調。筆者不知道婚姻法解釋（三）要把這個問題摻和進來做什么？解釋違背物權法是不行的，符合物權法，那還要解釋一番做什么呢？多此一舉！比如解釋（三）征求意見稿第六條規定，夫妻一方的個人財產在婚后產生的孳息或增值收益，應認定為一方的個人財產；但另一方對孳息或增值收益有貢獻的，可以認定為夫妻共同財產。其實就是違背物權原則的，一方婚前的貸款房，在婚后的增值部分，當然只能屬于物權所有人，即使另一方對孳息或增值收益有貢獻的（這個增值部分，對于房子就是房價上漲的份額），物權的孳息和增值也只能屬于房屋物權所有權人的，因為財產所有權人對其財產有占有、使用、收益（孳息）、處分四項絕對權能。如果婚前貸款房物權屬于登記權人，這個增值的房價上漲部分當然屬于物權登記權人，這個婚姻法解釋（三）的第六條怎么能違背物權法和物權基本原則呢？不成了違法司法解釋嗎？

　　第十一條規定，夫妻一方婚前簽訂不動產買賣合同，以個人財產支付首付款并在銀行貸款，婚后不動產登記于首付款支付方名下的......婚姻關系存續期間由夫妻共同財產還貸部分，應考慮離婚時不動產的市場價格及共同還貸款項所占全部款項的比例等因素，由不動產權利人對另一方進行合理補償。意思是男方婚前名下的房產在婚姻關系期間增值了，離婚時女方要獲得收益，那么離婚時，女方白住了男方的房屋這個多年，是否也要算房租呢？夫妻關系期間房屋的折舊，是不是也應該由女方承擔一半呢？第八條規定，由雙方父母出資購買的不動產，產權登記在一方名下的，可以認定該不動產為按照雙方父母的出資份額按份共有，但有證據證明贈與一方的除外；第十二條規定，登記于一方名下的夫妻共同所有的房屋，一方未經另一方同意將該房屋出售，第三人善意購買、支付合理對價并辦理登記手續，另一方主張追回該房屋的，人民法院不予支持，但該房屋屬于家庭共同生活居住需要的除外。也明顯違反物權原則，登記在誰名下那就是誰的，這個物權原則應該得到明確，怎么能出現“登記于一方名下的夫妻共同所有的房屋”這樣的規定，不是對登記物權制度的根本否定嗎？物權法既然已經施行了，我們就要執行，我們現在需要做的就是要做好不動產物權登記制度的法治宣傳和教育工作，而不能因為當事人不懂物權法，就去違背物權法做出司法解釋來迎合當事人的不懂物權法，這個是明顯的本末倒置、舍本求末。按照這么解釋，非把物權法搞亂不可。而且我要特別提醒解釋起草者的是，上述解釋條款，從目前來講似乎是在趨附對當下婦女權益的保護，不惜違背物權法基本原理，然而，如果將來有一天房價是下降的，貶值而不增值了，按照上述解釋邏輯，貶值部分也要女方承擔，那這個解釋就是進一步侵犯了婦女的合法權益，到時候又作何解釋，又怎么向全國婦女交代？目前，物權法實施后，我國房屋產權登記部門已經開始嚴格執行登記物權制度了，房地產行政登記部門規定：登記在誰名下的房產就是誰的，如果是夫妻共有的就必須登記夫妻兩人的名字，否則推定為個人財產，最高法院的解釋不能跟房地產行政登記掐架，否則又會引發一系列的問題和紛爭。最高法院做解釋，要做好調查，不能閉門造車，給法律添亂。立法和解釋必須站在歷史的高度，高屋建瓴，要經得起歷史和時間的檢驗，不是制定一個短期效應的政策（筆者在10年前曾在《人民法院報》和《中國婦女報》發表《婚姻法的修改要經得起歷史和時間的檢驗》一文，力陳婚姻法不能在夫妻之間設定忠實義務，因為忠誠是思想和心理因素，不屬于意思自治、契約自由的民法調整范疇，民法只調整客觀的法律關系，不評判和懲罰思想、心理狀態和不道德行為。在古代封建社會才要向君權、父權、夫權效忠，現代法治民主社會思想、言論自由，不存在向任何人效忠的問題，真誠和效忠是人的自由行為，不存在由法律強制規定人與人之間的效忠法定義務，即便是夫妻之間也是如此，結婚離婚都是人的自由，感情有無也是自由，忠誠背叛皆是人的自由。人身自由權是包含婚姻自主權這個權項在內的，是包含關系，不能用婚姻關系去剝奪人身自由權，這個是基本法理。人都有不道德的權利和自由，夫妻一方不道德了，不是違法行為，對方不道德找了“小三”和“小姐”，那也是對方的人身自由權，僅僅是另一方可以提出離婚，以自己的婚姻自主權對抗而已，現在修改后婚姻法施行出現這么多問題，都是因為在夫妻之間法定忠實義務惹來的禍，因為違背法定義務就引發一系列不同主體之間的物質金錢賠償的法律關系問題，理不清，剪還亂）。

　　二、“小三”損害了夫妻關系和共同財產是否可訴“小三”賠償或者返還就比較復雜了，且容筆者慢慢進行分析。

　　近年來，由于各種社會和經濟原因，包養“小三”現象呈蔓延狀，由于這種非道德的人身關系往往與財產關系緊密聯系在一起，導致法院受理的涉家庭財產贈”“小三”案呈持續上升趨勢。而不同法院對這類案件的處理也是仁者見仁、智者見智，要么是以贈予合同屬于實踐性合同為由而維護了“小三”的權益，要么以這類贈予民事行為違反我國民法通則規定的民事活動應尊重、符合社會公共道德原則、違背“公序良俗”原則和侵害了妻子的家庭財產利益為由而撤銷贈予或認定贈予行為無效而解除贈予。筆者認為，這些處理都有失于武斷和偏頗，要依法公平、合理處理這類案件，要厘清其法律關系類別，再根據具體情況作出判決。

　　在分類之前，我們首先必要先明確一下贈予的法律概念。根據最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題意見（試行）》第一百二十八條規定，贈予行為屬于實踐性合同（又稱要物合同）行為，只有贈予行為完成時（后），贈予合同方可生效，即以標的物的交付作為合同生效的條件。未生效的合同沒有法律約束了（在撇開我國合同法規定的締約過失責任和前合同義務的前提下），在交接贈予物之前，贈予人撤銷或不履行贈予義務，不承擔法律責任。但根據我國合同法的規定，贈予合同可以附生效的條件和可以附義務，所以，有時贈予行為完成時（后），贈予物已經交接，如果贈予合同約定的生效條件沒有成就，贈予合同仍不生效；贈予合同生效或履行后，如果受贈人不履行贈予合同中對其約定的義務，贈予人可以撤銷贈予合同。 婚姻法解釋（三）第七條規定，婚前或婚姻關系存續期間，雙方約定將一方所有的房產贈與另一方，一方在贈與房產的權利轉移之前撤銷贈予，另一方請求判令繼續履行的，人民法院不予支持，但已經辦理公證的除外。明顯沒有考慮贈予的各種情況，就一概不予受理，違背了我國合同法有關贈予的規定。比如丈夫約定5年后將房屋贈送給妻子，這個就是附生效條件的贈予合同，到了5年后，丈夫反悔，妻子起訴，當然應該得到支持。法律可不能支持說話不算話的，民事的帝王條款就是誠實信用。

　　其次，我們要明確夫妻共同財產的法律屬性。夫妻共同財產是指夫妻雙方在婚姻關系存續期間所取得的財產。在婚姻關系存續期間，夫妻對其共同財產是一種共同共有關系，雙方對共同財產不分、不確定份額地享有平等的所有權。只有離婚時，這種財產的共同共有關系才隨著夫妻關系的終止而終止，這時，共同財產要分割，確定雙方各自享有的份額。我國夫妻共同財產的分割，原則上是均等分割，但前提是要先用共同財產清償共同債務，剩余的共同財產才能進行分割；由于我國婚姻法規定共同財產的分割要照顧無過錯方、有過錯方對無過錯方負有損害賠償之債、一方對生活困難的另一方應給予經濟幫助和不撫養小孩的一方要向另一方支付撫養費的原則，這樣一來，包養“小三”和行使家庭暴力一方將少分共同財產，生活困難和撫養小孩一方應多分共同財產（司法實踐中，一般情況下，損害賠償金、經濟幫助費和小孩撫養費都是在有給付義務的一方應分得的共同財產中沖減，不足沖減時才將不足部分單獨作為一項對另一方所負的債務判決）。明確了上述兩點，我們就可以對家庭財產贈”小三”案進行科學分類并明確處理意見了。按照贈予物的法律屬性，可將贈予分為丈夫將其婚前個人財產或婚后雙方約定為丈夫個人所有的財產贈予其“小三”和將夫妻共同財產贈予其“小三”兩類。

　　先來分析前一類，從物質層面上分析，因為丈夫有自由處分自己個人財產的絕對權利，盡管有些沒有顧忌和尊重社會公德，但由于沒有違反法律法規的強制性、禁止性規定，沒有損害社會公共（物質）利益，也沒有損害到了妻子的（物質）利益，所以贈予有效。從精神層面上分析，如果認為這種贈予行為損害了妻子的精神（利益），給妻子造成了精神上的痛苦，但因為丈夫與“小三”不是以損害妻子的精神、給其造成精神痛苦為目的，才惡意串通去簽訂贈予合同，根據合同法第五十二條的規定，這種贈予行為仍然是有效的（合同行為必須同時具備合同雙方惡意串通，損害第三人利益兩個條件才無效）；至于說這種贈予會導致社會道德淪喪，對精神文明建設有負面影響，從而認定損害了社會文明進步這個社會公共利益而構成無效，似乎太過牽強（合同行為只要具備損害社會公共利益一個條件就無效）。我國民法通則第七條規定的“民事活動應尊重、符合社會公共道德原則”將道德與法結合在一起，但從法理上講，盡管法律淵源于社會道德，法律與道德卻是有著嚴格界限和涇渭分明的，法律應該不干涉和規范到社會道德領域，違反道德的行為不應受到法律的懲罰而只應受社會輿論的譴責，因為社會公德的外延寬泛而不確定，而且對道德的認識受個人世界觀和價值觀的影響，無法為社會公德設定一個具體的、統一的、在法律上可操作的客觀標準；如果法律要體現和張揚社會主流道德意志，就必須將道德約束力上升為具體的法律強制力，將一種具體的不道德的行為上升為法律具體規定的禁止性規范。如法律規定“禁止賭博、禁止賣淫嫖娼、禁止找“小三”、禁止送“小三”財產等等”，這樣就具備了法律操作性。比如法律規定禁止找“小三”，那么問題就好解決了，送“小三”財產自然也是違法的，所以，一切贈“小三”房子、錢物的行為都無效。但是，如果我們在法律上不能規定禁止找“小三”，但是又要想方設法禁止送“小三”財產，這就存在一個法理上的悖論：“小三”也是人，人與人之間本來就是可以相互贈予的，那么贈予“小三”就是合法的。如果我們把法律和道德糾結在一起思考和討論問題，那是永遠都搞不清楚的。而且我國民法通則第七條規定的“民事活動應尊重、符合社會公共道德原則”實際上就是法理意義上的“公序良俗”原則，它的適用是有嚴格限制和條件的，只有在沒有法律規定、無法可依的情況下，才能適用這個道德原則下判決，現在的贈予合同糾紛是有法可依的，我國民法通則和合同法對于贈予法律關系的規定是比較完備的。在有法可依的情況下，如果我們還去適用“公序良俗”原則評判案件，按照這個邏輯推理，那么法官判案就不需要其他任何法律規定，只要用“公序良俗”道德原則就可以處理任何案件，那我們的法院就可以更名為道德法庭了。用道德原則審判案件，顯然就不是法治了，而且，這顯然是荒唐的。所以法理上規定“公序良俗”原則是必須非常謹慎適用的，必須是缺乏法律規定的情況下才能適用。所以，筆者以下的分析只涉及法律而不涉及道德領域了。

　　婚姻法解釋（三）第二條規定，合法婚姻當事人以侵犯夫妻共同財產權為由起訴主張返還的，人民法院應當受理并根據具體情況作出處理。這個規定其實就是針對上述情況而言的。那么要如何處理呢？1情況下，實際上就是指丈夫已經不附生效條件地與“小三”簽訂了贈予合同（很可能只有口頭合同）并將夫妻共同財產贈予了其“小三”，該“小三”已實際占有、使用贈予物。在我國民法通說上認為，這種贈予行為無效，因為夫妻一方無權處分夫妻共同財產。但筆者認為，根據合同法第五十二條關于合同無效的幾種情形，應該認定為有效，因為，丈夫贈予的贈予物盡管是屬于夫妻共同共有的財產，丈夫無權單獨處分，但如果丈夫實際處分了，贈予給了其”小三”，損害了其妻子的利益，只要該丈夫不是以故意損害妻子的利益為目的而與其”小三”惡意串通一起進行贈予和受贈的民事行為，就不能認定”小三”的對贈予物的取得是非善意的，根據合同法第五十二條和通說上關于部分共有權人私自處分共同共有財產是否有效的理解，該贈予合同就是有效的。從另一個角度分析，在夫妻共同財產問題上，夫妻關系在家庭財產問題上十分類似于個人合伙關系，一個合伙人處理合伙財產時即使出于故意損害另一合伙人的利益，如將合伙財產無償贈予第三人，法律上同樣認為是合伙體對外作出的民事法律行為，合伙體因此而受到的損失應視為合伙體的經營虧損，合伙體應對自己的民事行為負責，因此，另一合伙人不能起訴受贈人解除或撤銷贈予，而只能通過起訴解散合伙，并以過錯方侵害其合伙利益為由要求過錯方賠償其損失的方式救濟自己。而且這種贈予有時是附義務的，如筆者了解到一個個案，“小三”為丈夫生育了一個兒子，丈夫贈予其“小三”房屋和現金是要“小三”履行撫養教育好自己的兒子的義務，我國法律沒有規定非婚生子女違法，而且我國憲法規定“法律面前人人平等”，非婚生的子女的權益應受到同婚生子女同等的法律保護，認定這樣的贈予合同無效而予以解除，對非婚生的子女及其母親是不公平的。如果這位母親兼“小三”不履行撫養教育好兒子的義務，也不導致贈予合同無效，而是產生贈予合同可以撤銷的法律后果，這位丈夫必須在知道或應當知道其“小三”不對其兒子盡撫養教育義務之日起一年內向法院或仲裁機構申請撤銷贈予，否則該丈夫對該贈予的撤消權因過了法定除斥期間而歸于消滅。如果所附義務是一般性違法（如贈予所附的義務是作為“小三”的女方與該丈夫保持若干年月的非公開的隱秘性同居關系，實際上就是一種關系相對穩定的性交易行為，但又不能認定為賣淫嫖娼、非法同居或重婚），沒有違反法律法規禁止性、強制性規定，贈予合同仍然是有效的，只是所附義務相對的男方對作為女方的“小三”的性交“權利”不受司法保護，男方不能起訴說，我已經贈予女方多少錢了，但是她拒絕按照約定為我提供性服務，請求法院支持；只有所附義務違反法律法規禁止性、強制性規定才導致贈予合同無效而被解除（如贈予所附的義務是作為”小三”的女方同時為丈夫生意上有厲害關系的政府官員進行“性賄賂”）。妻子盡管不能通過直接要求解除或撤銷贈予合同的方式維護自己的財產利益，但根據我國婚姻法及其司法解釋，妻子可以在離婚時對丈夫同時提起損害賠償請求而多分共同財產，不足部分就轉化為離婚后其前丈夫對她所負的債務，從而獲得司法救濟，這與合伙關系解除同理。典型的情況是：夫妻共有100萬元存款，丈夫悄悄贈予“小三”20萬，離婚時發現只有80萬了，而且有充分證據證明少去的20萬是丈夫送”小三”了，這樣離婚時法院就可以判決，妻子分50萬，丈夫分30萬，等于是懲罰了丈夫的過錯行為。如果丈夫悄悄將100萬全部贈予了“小三”，離婚時才發現100萬全部沒有了，那也必須向“小三”提起贈予合同糾紛訴訟，法院審理符合贈予合同無效的條件，就可以判決無效并解除贈予合同，從小三那里最多要回50萬，但是如果不符合上述規定的無效贈予的條件，那就不能要回50萬，送了就送了，不能怪“小三”，只能怪自己丈夫，只能找丈夫要，離婚了也可以繼續找他要，法院可以判決丈夫在離婚后賠償妻子50萬元損失。法理就是這樣的，丈夫找“小三”花費共同財產100萬，事先沒有得到妻子同意，那就是丈夫而不是“小三”侵害夫妻共同財產利益的行為。如果丈夫征得了妻子同意花100萬養“小三”的，那就沒有糾紛了，是共同合伙行為。至于說妻子是否可以以“小三”損害其婚姻有過錯為由起訴“小三”賠償精神損失的說法純粹是無稽之談。按照這個邏輯，妻子還可以起訴丈夫上過的小姐侵犯其夫妻關系，甚至可以起訴小姐她媽沒有管教好自己的孩子而構成對其夫妻關系侵權。。。。。——只有中國的法律專家才能提出這樣的“好”建議。法律歸責的基本原則是近因和直接原因，不能追究間接原因的，你自己老公要出軌，要侵害夫妻共同財產，你不找你老公，去找人家“小三”，說不定“小三”還是被你丈夫啟蒙拐騙的受害者呢？難道“小三”、“小姐”就不是婦女，不是人，不是公民？我國婦女權益保護法有沒有規定：本法保護婦女合法權益，但是“小三”、“小姐”除外？很多“小三”、“小姐”被你們的丈夫欺騙、控制人身自由、折磨、虐待，甚至致傷致殘致死，妻子們又知道不知道呢？

　　第二種情況下，我們要明確附生效條件與附義務是不同的概念，附生效條件不一定是需要受贈人主動而為之的義務。如某丈夫將自己名下的一處房屋交給其”小三”使用，并約定5年后正式送給該“小三”，到時候帶”小三”去辦理房屋產權過戶手續，而該丈夫卻在4年時去世了，這個生效條件就無法實現和履行了，但并不是出于受贈人自己的原因和過錯，那么，該贈予合同盡管沒有生效，但不能認定為無效，而要推定為有效。當然，如果所附生效條件是違反法律法規禁止性、強制性規定，同樣要認定為無效。

　　第三、四情況下，遺贈在本文是指丈夫生前立遺囑將其個人財產贈予其“小三”。就丈夫與妻子的共同財產而言，如果丈夫死后（婚姻關系自然解除），要處理死者的遺產，履行其遺贈、遺囑或開始法定繼承，必須先對夫妻共同財產進行析產，將應屬于丈夫的一部分析出，解除丈夫生前的這種夫妻共同共有財產關系。所以，如果經過析產后，如果丈夫生前遺贈給“小三”的財產價值高出屬于丈夫個人的財產價值，那么，高出部分是遺贈人在其死后無權處分的他人財產，高出部分的遺贈無效；反之，遺贈全部有效。如全部共同財產就是一套住房，丈夫遺贈全部給其“小三”，遺贈有50%無效；如果房屋不好分割，法院要根據實際情況和公平、合理的原則，將房屋判歸妻子或“小三”，同時付另一方50%的房屋價款。通說上認為，遺贈是死者生前的單方法律行為，遺贈人死亡后，遺贈就生效，但我國繼承法第二十五條又規定：“受遺贈人應當在知道遺贈后兩個月內，作出接受或放棄受遺贈的表示。到期沒有表示的，視為放棄受遺贈。”說明遺贈實際上仍是一個需要受贈人承諾接受遺贈才能付諸履行的雙方法律行為。從法理上講，遺贈應該在遺贈人死亡后和受贈人同意后才能生效，那么，遺贈就可以附生效條件與附義務了（我國民法沒有明確規定）。遺贈所附生效條件與義務處理的方式與1、2同。

　　說了那么多，其實上述情況都是屬于贈予和遺贈的法律關系，應該受民法通則和合同法調整，根本不需要在婚姻法及其解釋中進行規定，而婚前貸款房在離婚時如何處理，根據我國物權法規定，那是十分明確了的，也不需要婚姻法及其司法解釋另行規定。婦女社會地位不高，男人喜新厭舊，社會財富和權力大部分都掌握在男人手里，婦女在統計和整體意義上處于男人的附屬品和附庸地位（即“第二性”地位），被男人手里的財富和權勢所控制、物化和奴化，這是一個社會和歷史問題，也是一個世界性難題，不是婚姻法和婚姻法司法解釋所能解決得了的問題。

　　而最高法院婚姻法解釋（三）第二條規定，合法婚姻當事人以侵犯夫妻共同財產權為由起訴主張返還的，人民法院應當受理并根據具體情況作出處理。這個規定其實就是針對上述情況而言的。那么要如何處理呢？1情況下，實際上就是指丈夫已經不附生效條件地與“小三”簽訂了贈予合同（很可能只有口頭合同）并將夫妻共同財產贈予了其“小三”，該“小三”已實際占有、使用贈予物。在我國民法通說上認為，這種贈予行為無效，因為夫妻一方無權處分夫妻共同財產。但筆者認為，根據合同法第五十二條關于合同無效的幾種情形，應該認定為有效，因為，丈夫贈予的贈予物盡管是屬于夫妻共同共有的財產，丈夫無權單獨處分，但如果丈夫實際處分了，贈予給了其”小三”，損害了其妻子的利益，只要該丈夫不是以故意損害妻子的利益為目的而與其”小三”惡意串通一起進行贈予和受贈的民事行為，就不能認定”小三”的對贈予物的取得是非善意的，根據合同法第五十二條和通說上關于部分共有權人私自處分共同共有財產是否有效的理解，該贈予合同就是有效的。從另一個角度分析，在夫妻共同財產問題上，夫妻關系在家庭財產問題上十分類似于個人合伙關系，一個合伙人處理合伙財產時即使出于故意損害另一合伙人的利益，如將合伙財產無償贈予第三人，法律上同樣認為是合伙體對外作出的民事法律行為，合伙體因此而受到的損失應視為合伙體的經營虧損，合伙體應對自己的民事行為負責，因此，另一合伙人不能起訴受贈人解除或撤銷贈予，而只能通過起訴解散合伙，并以過錯方侵害其合伙利益為由要求過錯方賠償其損失的方式救濟自己。而且這種贈予有時是附義務的，如筆者了解到一個個案，“小三”為丈夫生育了一個兒子，丈夫贈予其“小三”房屋和現金是要“小三”履行撫養教育好自己的兒子的義務，我國法律沒有規定非婚生子女違法，而且我國憲法規定“法律面前人人平等”，非婚生的子女的權益應受到同婚生子女同等的法律保護，認定這樣的贈予合同無效而予以解除，對非婚生的子女及其母親是不公平的。如果這位母親兼“小三”不履行撫養教育好兒子的義務，也不導致贈予合同無效，而是產生贈予合同可以撤銷的法律后果，這位丈夫必須在知道或應當知道其“小三”不對其兒子盡撫養教育義務之日起一年內向法院或仲裁機構申請撤銷贈予，否則該丈夫對該贈予的撤消權因過了法定除斥期間而歸于消滅。如果所附義務是一般性違法（如贈予所附的義務是作為“小三”的女方與該丈夫保持若干年月的非公開的隱秘性同居關系，實際上就是一種關系相對穩定的性交易行為，但又不能認定為賣淫嫖娼、非法同居或重婚），沒有違反法律法規禁止性、強制性規定，贈予合同仍然是有效的，只是所附義務相對的男方對作為女方的“小三”的性交“權利”不受司法保護，男方不能起訴說，我已經贈予女方多少錢了，但是她拒絕按照約定為我提供性服務，請求法院支持；只有所附義務違反法律法規禁止性、強制性規定才導致贈予合同無效而被解除（如贈予所附的義務是作為”小三”的女方同時為丈夫生意上有厲害關系的政府官員進行“性賄賂”）。妻子盡管不能通過直接要求解除或撤銷贈予合同的方式維護自己的財產利益，但根據我國婚姻法及其司法解釋，妻子可以在離婚時對丈夫同時提起損害賠償請求而多分共同財產，不足部分就轉化為離婚后其前丈夫對她所負的債務，從而獲得司法救濟，這與合伙關系解除同理。典型的情況是：夫妻共有100萬元存款，丈夫悄悄贈予“小三”20萬，離婚時發現只有80萬了，而且有充分證據證明少去的20萬是丈夫送”小三”了，這樣離婚時法院就可以判決，妻子分50萬，丈夫分30萬，等于是懲罰了丈夫的過錯行為。如果丈夫悄悄將100萬全部贈予了“小三”，離婚時才發現100萬全部沒有了，那也必須向“小三”提起贈予合同糾紛訴訟，法院審理符合贈予合同無效的條件，就可以判決無效并解除贈予合同，從小三那里最多要回50萬，但是如果不符合上述規定的無效贈予的條件，那就不能要回50萬，送了就送了，不能怪“小三”，只能怪自己丈夫，只能找丈夫要，離婚了也可以繼續找他要，法院可以判決丈夫在離婚后賠償妻子50萬元損失。法理就是這樣的，丈夫找“小三”花費共同財產100萬，事先沒有得到妻子同意，那就是丈夫而不是“小三”侵害夫妻共同財產利益的行為。如果丈夫征得了妻子同意花100萬養“小三”的，那就沒有糾紛了，是共同合伙行為。至于說妻子是否可以以“小三”損害其婚姻有過錯為由起訴“小三”賠償精神損失的說法純粹是無稽之談。按照這個邏輯，妻子還可以起訴丈夫上過的小姐侵犯其夫妻關系，甚至可以起訴小姐她媽沒有管教好自己的孩子而構成對其夫妻關系侵權。。。。。——只有中國的法律專家才能提出這樣的“好”建議。法律歸責的基本原則是近因和直接原因，不能追究間接原因的，你自己老公要出軌，要侵害夫妻共同財產，你不找你老公，去找人家“小三”，說不定“小三”還是被你丈夫啟蒙拐騙的受害者呢？難道“小三”、“小姐”就不是婦女，不是人，不是公民？我國婦女權益保護法有沒有規定：本法保護婦女合法權益，但是“小三”、“小姐”除外？很多“小三”、“小姐”被你們的丈夫欺騙、控制人身自由、折磨、虐待，甚至致傷致殘致死，妻子們又知道不知道呢？

　　第二種情況下，我們要明確附生效條件與附義務是不同的概念，附生效條件不一定是需要受贈人主動而為之的義務。如某丈夫將自己名的一處房屋交給其”小三”使用，并約定5年后正式送給該“小三”，到時候帶”小三”去辦理房屋產權過戶手續，而該丈夫卻在4年時去世了，這個生效條件就無法實現和履行了，但并不是出于受贈人自己的原因和過錯，那么，該贈予合同盡管沒有生效，但不能認定為無效，而要推定為有效。當然，如果所附生效條件是違反法律法規禁止性、強制性規定，同樣要認定為無效。

　　第三、四情況下，遺贈在本文是指丈夫生前立遺囑將其個人財產贈予其“小三”。就丈夫與妻子的共同財產而言，如果丈夫死后（婚姻關系自然解除），要處理死者的遺產，履行其遺贈、遺囑或開始法定繼承，必須先對夫妻共同財產進行析產，將應屬于丈夫的一部分析出，解除丈夫生前的這種夫妻共同共有財產關系。所以，如果經過析產后，如果丈夫生前遺贈給“小三”的財產價值高出屬于丈夫個人的財產價值，那么，高出部分是遺贈人在其死后無權處分的他人財產，高出部分的遺贈無效；反之，遺贈全部有效。如全部共同財產就是一套住房，丈夫遺贈全部給其“小三”，遺贈有50%無效；如果房屋不好分割，法院要根據實際情況和公平、合理的原則，將房屋判歸妻子或“小三”，同時付另一方50%的房屋價款。通說上認為，遺贈是死者生前的單方法律行為，遺贈人死亡后，遺贈就生效，但我國繼承法第二十五條又規定：“受遺贈人應當在知道遺贈后兩個月內，作出接受或放棄受遺贈的表示。到期沒有表示的，視為放棄受遺贈。”說明遺贈實際上仍是一個需要受贈人承諾接受遺贈才能付諸履行的雙方法律行為。從法理上講，遺贈應該在遺贈人死亡后和受贈人同意后才能生效，那么，遺贈就可以附生效條件與附義務了（我國民法沒有明確規定）。遺贈所附生效條件與義務處理的方式與1、2同。

　　說了那么多，其實上述情況都是屬于贈予和遺贈的法律關系，應該受民法通則和合同法調整，根本不需要在婚姻法及其解釋中進行規定，而婚前貸款房在離婚時如何處理，根據我國物權法規定，那是十分明確了的，也不需要婚姻法及其司法解釋另行規定。婦女社會地位不高，男人喜新厭舊，社會財富和權力大部分都掌握在男人手里，婦女在統計和整體意義上處于男人的附屬品和附庸地位（即“第二性”地位），被男人手里的財富和權勢所控制、物化和奴化，這是一個社會和歷史問題，也是一個世界性難題，不是婚姻法和婚姻法司法解釋所能解決得了的問題。