成都離婚律師：沈輝

　　證據是一切案件起訴與審理的第一要素。無證據即無法確認事實。嚴格執法，必須以事實為根據，以法律為準繩。證據是法律關系確認的前提，如果無證據能夠證明受侵害的事實確實存在，人民法院是不能受理起訴的，無法起訴就不能通過法律手段保護婚姻家庭的合法權利。所以，在婚姻家庭中可能遇到違法行為的侵害時，就要采取多種形式，特別是證據保全的自我保護措施。本文就新婚姻法的實施過程中，如何通過合法取得證據和舉出證據，證明“第三者介入”損害他人婚姻家庭的事實，正確處理“第三者介入”問題，從而實現用法律手段保護婚姻家庭的目的。

　　一、“第三者介入”的定義

　　根據1984年《關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》規定，所謂的“第三者介入”或者“第三者介入婚姻家庭”是指明知對方有配偶，而與其發生不正當的男女性關系，從而故意導致他人夫妻感情破裂，希望與之成為合法配偶的行為。這表明，“第三者介入婚姻家庭”是一種具有特定主體、特定主觀故意和特定客觀后果的侵權行為。其構成要件如下：

　　1、主體要件：介入他人婚姻家庭的第三者，可以是有配偶者，也可以是未婚者;但是，被介入者，一定是有合法配偶的已婚者。如果介入他人戀愛中或與他人未婚同居者，不屬于法律意義上的“第三者”。

　　2、主觀要件：“第三者介入婚姻家庭”的行為一定要有故意拆散他人合法配偶關系和希望與之一方成為合法配偶的目的。賣淫嫖娼、一般的通奸行為，由于沒有拆散他人合法配偶關系的目的，沒有希望與之一方成為合法配偶的目的，也不屬于“第三者介入婚姻家庭”。

　　3、客觀要件：“第三者介入婚姻家庭”是“第三者”實施了在上述的目的的支配下的性行為。只是在內心希望與之一方成為合法配偶的，不屬于“第三者介入婚姻家庭”。綜上所述，我們可以歸納出“第三者介入”的法律特征：

　　1、第三者介入必須是與有配偶的人發生行為;

　　2、第三者介入的目的是希望與合法配偶一方結婚。

　　二、第三者介入他人家庭的舉證及適用原則

　　(一)民事案件和刑事案件的舉證責任及取證方式

　　新修改的《中華人民共和國婚姻法》第46條確立了離婚的過錯賠償原則。今后因重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員等原因導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。最近公布的《最高人民法院關于確定精神損害賠償責任若干問題的解釋》為無過錯方的精神損害賠償也提供了法律依據。因此無過錯方提出配偶重婚或與他人同居的證據就顯得尤為重要。“第三者介入”案件除重婚行為應追究刑事責任外，一般案件屬于民事案件。根據案件性質不同，案件的證據可分為民事證據和刑事證據。

　　民事證據與刑事證據取得的法定條件是不同的，二者可以分別從提出證據的責任和收集證據的主體兩個方面加以區分。民事訴訟中提出證據的責任主要由當事人承擔。《中華人民共和國民事訴訟法》第64第規定：當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。具體地說，原告應就其訴訟請求所依據的事實承擔證明責任;被告應就其答辯及其反訴的訴訟請求所依據的事實承擔證明責任。“誰主張，誰舉證”的原則要求當事人就自己主張積極地提出證據，同時對對方當事人所提出的不利證據提出反證。當負有證明責任的當事人不能證明或所提供證據不足以證明自己的主張時，將承擔敗訴的不利后果。另外，對當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。1998年7月施行的最高人民法院《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》具體明確了哪些證據由人民法院收集，哪些證據由當事人提供。根據該《規定》，下列證據由人民法院收集：

　　(1)當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集并已提出調取證據的申請和該證據線索的;

　　(2)應當由人民法院勘驗或者委托鑒定的;

　　(3)當事人雙方提出的影響查明案件主要事實的證據材料相互矛盾，經過庭審質證無法認定其效力的;

　　(4)人民法院認為需要自行調查收集的其他證據。

　　上述證據經人民法院調查，未能收集到的，仍由負有舉證責任的當事人承擔舉證不能的后果。從我國民事訴訟法對舉證責任原則性的規定來看，民事證據的收集主體主要是當事人及其訴訟代理人。其中多數舉證責任歸于原告，在因產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟;高度危險作業致人損害的侵權訴訟;因環境污染引起的損害賠償訴訟;建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟;飼養動物致人損害的侵權訴訟中，對原告提出的侵權事實，被告否認的，由被告負責舉證。除當事人外，人民法院也是民事證據收集主體，《民事訴訟法》第65第規定：人民法院有權向有關單位和個人調查取證，有關單位和個人不得拒絕。與當事人舉證不力須承擔不利后果不同的是人民法院證明不力時仍由負有舉證責任的當事人承擔舉證不能的后果。

　　刑事訴訟中，公訴案件的證明責任由公安、司法機關承擔。《刑事訴訟法》第43第規定：審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。犯罪嫌疑人、被告人一般不承擔證明責任(不負證明責任的例外是“巨額財產來源不明”的案件)也就是沒有提出證據證明自己無罪的義務。自訴案件中，根據，刑事訴訟法。第170、第171條的規定，自訴人負有證明責任。自訴人向人民法院提出控訴時，必須提供證據。被告人同樣不負證明責任。

　　由此可見，刑事證據的收集主體主要是人民檢察院、人民法院、偵查機關。除自訴案件證據由自訴人收集外，訴訟代理人或者辯護人也有權收集證據。我國《律師法》第30條規定：律師參加訴訟活動，依照訴訟法律的規定，可以收集、查閱與本案有關的材料。刑事訴訟法規定律師也有權收集與案件有關的材料，但這項權利有一定限制，《刑事訴訟法》第37條規定，辯護律師從審查起訴階段開始，經證人或者其他有關單位個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集證據。辯護律師經人民檢察院或者人法法院許可，并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料。比較民事證據與刑事證據的收集主體，前者以當事人收集為主，以人民法院為補充，由當事人承擔舉證責任。后者以公訴機關收集為主，以自訴案件為例外。在涉及“第三者介入”案件中，多數為民事訴訟，而刑事訴訟中與婚姻家庭關系有關的重婚案件屬于自訴案件(1998年，《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》第4條)，故從現有法律規定來看，“第三者介入”案件的舉證責任應由當事人承擔。

　　(二)侵害婚姻的證據原則上由當事人取證侵害婚姻家庭權的案件中，為什么由當事人負責舉證，這可以從現有法律的規定以及尊重公民的私權和正確處理好公權和私權的關系三個方面加以說明。

　　1、現有法律規定中，民事訴訟的舉證責任由當事人承擔;刑事訴訟中涉及侵害婚姻家庭權的案件如重婚案件為自訴案件，《刑事訴訟法》第171條規定，人民法院對自訴案件進行審查后，按照下列情形分別處理：(一)犯罪事實清楚，有足夠證據的案件，應當開庭審判;(二)缺乏罪證的自訴案件，如果自訴人提不出補充證據，應當說服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回。由此可見，自訴案件中由自訴人承擔舉證責任，司法機關不必舉證。

　　2、從尊重公民私權方面，婚姻家庭是夫妻及家庭其他成員的私人自治空間，是庇護公民私生活安寧及自治的不容外界侵犯的“城堡”，因而理應成為國家公權審慎介入的“特區”。充分尊重夫妻雙方基于婚姻關系的私權(具體而言亦即所謂配偶權)及相應的婚姻自治能力。國家公權的過度干預往往可以給公民的婚姻家庭生活造成難以估量的震蕩性破壞效應。對于重婚行為，受害人可以向法院自訴，公安機關應依法偵查，檢察院應提起公訴。但對有配偶者與他人同居行為，只有告訴才處理，如果本人不想告、不愿告，公安機關不必介入偵查、人民檢察院也不必提起公訴，而且是誰主張權利誰舉證。如果沒有證據或證據不足，就不能認定。

　　3、從正確處理好公權和私權的關系要求來看，證據的取得也不必由司法機關進行。公權和私權乃是此消彼長的關系，公權的擴張就意味著基于私權的私人自治空間的縮小。“任何人的行為，只有涉及他人的那部分才須對社會負責。在僅只涉及本人的那部分，他的獨立性在權利上則是絕對的。對于本人自己，對于他自己的身心，個人是最高主權者。”在法制社會個人是其自身利益的最佳判斷者，只要其行為沒有危及他人，社會就不應對其進行限制，否則即構成個人自由的不當侵犯。

　　(三)民事舉證責任原則在處理“第三者”糾紛時的運用

　　確定“第三者介入”案件中，舉證責任應由當事人承擔，當事人是訴訟中適用法律結果的直接利害關系人，為了防止自己敗訴而承擔不利法律后果，應積極地提出證據證明自己的訴訟主張，積極地參與訴訟證明活動。就現有規定來說，“誰主張，誰舉證”的民事舉證責任原則也適用于“第三者”糾紛。修改后的我國《婚姻法》確立了離婚的過錯賠償原則，夫妻一方或第三者的重大過錯致使婚姻關系破裂的，無過錯方有權要求過錯方賠償損害。因此認為自己無過錯的一方作為請求賠償損害方負有舉證責任。在婚姻案件中，原告受害方不僅要對所有要件事實的存在和不存在收集和提供證據，而且要在要件事實真偽不明時獨自承擔全部敗訴風險。《民事訴訟證據的若干規定》中進一步明確責任的分配標準，其中第2條規定：當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足，以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。與之形成鮮明對照的是，被告受害方的配偶或“第三者”在訴訟中只需否認原告主張的事實，只需提出反證，使事實再度陷入不明狀態時便可勝訴。這樣，被告就會因要件事實真偽不明而獲得好處和利益，這顯然有悖于“依法裁判”的原則。例如：陽春一婦女和丈夫結婚后，開了一家酒廠，資產逾千萬。自丈夫有了情婦后，長期與情婦同居不回家，并生了一個兒子，同時把酒廠、汽車、房產等財產分別轉移到情婦及親屬名下。并向妻子提出離婚，離婚的結果是這位婦女沒有財產可分。丈夫重婚罪不成立。這位婦女明知丈夫把夫妻共同財產轉移，但因沒有及時取證，因而很難追回自己應得的那份財產。因此，負有舉證責任的當事人承擔了舉證不能的后果。

　　鑒于上述不足，最高人民法院《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》中進一步明確了人民法院對當事人提供的證據的認定：即當事人對自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他相關證據的，除對方當事人認可外，其主張不予支持。一方當事人提出的證據，對方當事人認可或不予反駁的，可以綜合全案情況對該證據予以認定。雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠理由否定對方證據的，應當分別對當事人提出的證據審查，并結合其他證據綜合認定。訴訟中，當事人提供的證據在質量上，應該達到一定的優勢程度。證據證明力更大更高更強的一方，就被認為處在證明的優勢狀態。處理“第三者”糾紛時，負有舉證責任的原告方應盡量舉出有較高證明力的證據，如經公證機關公證的法律行為、法律事實和文書。

　　三、可以作為“第三者介入”案件的各種證據

　　(一)各種證據的效力原則

　　可以作為“第三者介入”案件的證據有各種類型，不同的證據其證明效力是不同的。根據最高人民法院的司法解釋，判斷數個證據的效力有以下幾種情況：

　　(1)物證、歷史檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般高于其他書證、視聽資料和證人證言。

　　(2)證人提供的對與其有親屬關系或者其有密切關系的一方當事人有利的證言，有證明力低于其他證人證言。

　　(3)原始證據的證明力大于傳來證據。

　　(4)人民法院應對證人的智力狀況、品德、知識、經驗、法律意識和專業技能等進行綜合分析。

　　此外人民法院對“第三者介入”案件的證據是否可以單獨作為認定案件事實的依據，也作了相應規定。下列證據，不能單獨作為認定案件事實的依案：

　　(1)未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當的證言。

　　(2)與一方當事人有親屬關系的證人出具的對該當事人有利的證言。

　　(3)沒有其他證據印證并有疑點的視聽資料。

　　(4)無法與原件、原物核對的復印件、復制品。

　　(二)照片作為證據

　　真實的照片作為證明通奸、姘居行為的證據具有重要作用。“第三者介入”案件照片一般為當事人提供，對當事人來說，照片要成為合法有效的證據應該注意如下幾點：

　　(1)以合法的途徑取得。如通過限制他人人身自由，暴力脅迫或利用其他非法手段強迫當事人拍攝的照片不能作為證據。

　　(2)不得侵犯他人其他合法權利。如侵入他人住宅或擅自撞入飯店房間強行或私自拍照造成侵權;將以合法方式取得的照片惡意傳播造成侵犯名譽權或隱私權。

　　(三)錄像作為證據

　　錄像屬于視聽資料的一種，是民事訴訟法規定的證據種類的一種。錄像資料是錄像設備攝錄的儲存各種影像，并用以證明案件事實的錄像磁帶。錄像設備是運用光電效應和電磁轉換的原理制成的，通過它可以將一定的活動影像如實地記錄下來。人們可以用錄像機等播放設備還原成像，看到生動逼真、連續活動的過程及其背影，從而了解與案件有關的事實。

　　錄像為查明案件真實情況提供了直觀的動態的證明手段。由于錄像是通過圖像、音響等來再現案件事實，因此，它能較準確無誤案件的真實情況，不僅可以用來檢驗應證其他證據的真偽，而且在某些特定情況下，只要有視聽資料就可以直接把案件中某一事實，或者全部情況弄清楚，從而直接認定案件事實。它不僅為人民法院查明案情、提高審判質量，正確處理民事糾紛提供了更為有利的證據。

　　實踐中，當事人應以合法的途徑取得，不得侵犯他人其他合法權利。如侵入他人住宅或擅自安裝錄像設備;將以合法方式取得的錄像惡意傳播造成侵犯名譽權或隱私權。

　　(四)鄰居證言作為證據

　　鄰居證言屬于證人證言的一種，也屬于民事訴訟法規定的證據種類的一種。證人證言是民事訴訟中廣泛采用的證據形式。因為一切民事法律關系的發生、變更、消滅等，都不會在真空中進行。他們總會為周圍的人所了解，或知悉，這就為證人提供證言開辟了環境。及時把人們了解的案件情況，調查收集起來，既可借以認定案件事實，又可用來鑒別其他證據的真偽。

　　證人證言是指證人就所了解的案件事實向法庭所作的陳述。這里所說的陳述包括口頭陳述，也包括文字陳述。而“第三者介入”案件中證明他人有通奸、姘居行為的領導證言一般為文字陳述，因為鄰居因礙于情面不愿出庭作證，從而除低了它的可信度。鄰居證言作為通奸、姘居行為證據是典刑的間接證據，必須有大量證言并配合其他種類的證據才能使用。

　　四、“第三者介入”案件證據的取得與運用

　　“第三者介入”案件的證據主要應由當事人舉證的原因除了法律規定的舉證責任原則外，還有法院審理職責的原因，以及案件的性質決定了當事人舉證較為方便及時。

　　在訴訟中，法院承擔審查判斷證據的責任，有時也要在法庭中宣讀、出示證據，甚至主動依職權調查收集證據，法院進行上述活動并不屬于履行證明活動行為，而屬于履行法律賦予的審理職責的行為。法院的上述職責是基于審判權產生的，目的在于準確認定案情，作出正確的裁判。

　　法院不承擔證明責任的原因在于：證明責任制度是為了解決在審判過程中，當事實出現爭議或者真偽不明時由誰承擔提出證據的責任，以及當不能提出證據或者不能提出足夠的證據時由誰承擔敗訴等不利后果而產生的制度。由此確定的原則為“誰主張，誰舉證”。在訴訟中，法院沒有自己的訴訟主張，它中對訴訟雙方的訴訟主張進行裁判，人民法院不能自己提出證明主張(一般表現為有罪控告)然后對自己的證明主張進行證明判決，否則就是“自己作了自己的裁判者的訴訟角色相沖突的。總之，無論在公訴還是在自訴案件占，人民法院都不應承擔證明責任，否則是與法院居中裁判的地位和職責相矛盾的，所以，不能把法院依職權調查取證、審查判斷證據、在法庭上宣讀出示證據與履行證明責任混為一談。

　　“第三者介入”案件常常是夫妻中一方因另一方與他人有重婚行為或他人同居的行為而此起。一些事實往往較為隱蔽，親屬對當事人的生活較為了解，由當事人舉證方便及時是顯而易見。但是由于當事人本身的素質和情感因素的作用，實際生活中常有過激行為出現，引起其他侵權案件，如對他人名譽權、肖像權、隱私權造成侵犯。因此運用合法的方式取得證據也是重要。《民事訴訟法》在合法取證方面沒有具體的規定，只有最高人民法院的司法解釋作出對未經對方當事人同意，私下進行的錄音不能采納為定案的根據的規定。

　　在“第三者介入”案件中如何以合法的方式既取得確鑿證據維護自己的權利又不侵犯他人合法權利，目前尚有爭議。如在鄭州和成都被新聞媒體報道并引發各種意見的因妻子“捉奸”拍下丈夫與第三者同居的照片，而第三者提出被侵犯名譽權、隱私權的實例。我國法律沒有把隱私權列為一種獨立的民事權利。民法通則僅僅規定了生命健康權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權等人身權，沒有將隱私權規定為公民的人格權。但是在司法解釋中，采取了對名譽權時行擴張性解釋的方式，將隱私權的保護納入其中，比如最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》規定，對未經他人同意，擅自公布他人的隱私材料或以書面、口頭形式宣揚他人隱私，致他人名譽受到損害的，按照侵害他人名譽權處理。

　　對這一規定，有人認為只要是未經同意拍下隱私照片，錄下隱私錄像被他人看到就侵犯了名譽權，甚至是隱私權，屬于不合法行為。但是名譽權是否受到侵犯主要應看當事人主觀上是否有惡意中傷的目的，客觀上是否有惡意散播他人的隱私信息行為。如果當事人在自己家拍錄下證明配偶與第三者同居行為的照片或錄像，并且秘而不宣，只作為出庭時的證據，這種情況不應認為是對名譽權的侵犯。隱私權是否受到侵犯，首先要看是否有隱私權，相關的信息或情報是否構成隱私。著名法學家巫昌禎在一次《婚姻法》討論中提到，長期的婚外性行為，總會留下蛛絲馬跡。證據是客觀存在的，許多證據甚至就擺在面前，比如情書、字條、照片、悔過書等等。實踐中，對公然姘居或情節惡劣的通奸行為，舉證并不是十分困難，書證、物證、加害者的承認、知情人的證言，都是受害者可以用來舉證的手段。既然刑法規定了對破壞軍婚的通奸、姘居犯罪的處罰，舉證就是完全可能的。通常在辦案中，婚姻案件的取證是比較困難的，為了防患于未然，一些大城市有先知先覺的女性已著手進行婚內調查，她們委托律師經過調查得到丈夫的存款證明、股權證以及其他夫妻共同財產的證據，以此做到心中有底，上法庭不慌。一些有錢的當事人委托“捉奸公司”跟蹤，拍攝，以期取得證據。為此，我國《民法》、《刑法》中均有規定，除了公安機關，任何部門和個人均不得對他人非法跟蹤、非法拍攝等，否則，被調查者可以依法提起訴訟，如果造成嚴重后果，調查公司還須承擔法律擔任。而請律師調查也只能在夫妻因離婚進入訴訟程序后才能進行。因此，在婚前請律師調查，在法律上是站不住腳的。

　　綜上所述，在婚姻家庭中可能遇到違法行為的侵害時，當事人要采取合法的形式取證、舉證，以保護自己的合法權益。