婚姻繼承律師

　　一  在親子關系訴訟的視野下來看親子鑒定的特點

　　親子關系訴訟程序的法院參與程度不同于一般的財產關系訴訟。一般而言，民事訴訟模式分為對抗制與職權制  兩類。盡管大部分大陸法系國家采用職權制，但是也不斷地吸收了對抗制的優點，尤其是在財產關系訴訟中，當事人的對抗貫穿訴訟的始終，實行辯論主義和當事人處分主義。但在身份關系訴訟領域，不管是大陸法系還是英美法系的法院除都將客觀真實的發現作為訴訟的首要目的，都限制辯論主義和當事人處分主義的適用，而采用職權探知主義，法院可以依職權查明案情事實真相，亦不允許當事人的自認。親子關系訴訟的法律調控也體現了較強的國家政策性與社會道德倫理價值觀，各國法律一般將子女的最大利益原則作為此類訴訟的最根本原則，因此，當事實真相的發現將有損子女利益時，法律只承認已存在的對子女有利的親子關系。

　　親子關系訴訟的上述特點使親子鑒定在訴訟中的運用受到普遍關注。親子鑒定作為一種高科技的證據方法有其自身的特點：首先，親子鑒定應遵循嚴格的程序。親子鑒定是司法鑒定的一種，司法鑒定是指司法機關為了查明案件事實，指派或聘請具有專門知識的自然人，對案件涉及的專門性問題，運用科學技術或其他專門知識所作的鑒別與判斷?？梢?，訴訟過程中的親子鑒定只能經由當事人申請，由人民法院同意并委托進行。最高人民法院1987年《關于人民法院在審判工作中能否采用人類白細胞抗原作親子鑒定問題的批復》對此作出了明確的規定。其次，親子鑒定對法院而言當然是司法鑒定的一種，但對于受法院命令的當事人及第三人而言則是勘驗，抽血為忍受勘驗，提供血液為提出勘驗物，兩者均屬勘驗協助義務。再次，親子鑒定結論具有高度的科學性，能夠幾乎準確無誤地表明受鑒定人之間的血緣關系。親子鑒定結論的高度準確性已經得到理論界和實踐界的一致認同。但是鑒定結論不等于科學，在證明案件事實的效力上沒有特別的優越性。親子鑒定的結論也必須經過法庭的審查核實后才可以作為證據使用，同時必須和其他證據聯系以證明案件事實，而不能單以鑒定結論直接確定血緣關系的存在。

　　二  進行親子鑒定前提條件和第三方的協助義務

　　1 進行親子鑒定前提條件

　　親子鑒定作為一種證據方法，其實施必須具有必要性與正當性，有利于子女的最佳利益僅構成必要性，尚須有正當性。所謂正當性，是指當事人在請求進行親子鑒定時已具有推論親子關系存在的重大證據，使進行親子鑒定成為正當的收集證據的手段。這種正當性是法律例外承認“摸索性證明”的根據。若對親子鑒定不作正當性的限制，將使原告只需提出抽象的證明主題，在庭審過程中才開始嘗試通過親子鑒定掌握具體事實，容易造成親子關系訴訟泛濫，使當事人或者第三人動輒面臨親子鑒定的要求。如丈夫否認子女為婚生子女之訴中，只有丈夫提出具體證據證明其妻在受孕期間曾與其他男子發生性關系，或者本身有不能生育的疾病等，法院才可以命令當事人進行親子鑒定。

　　2 當事人或第三人協助做親子鑒定的義務   在身份關系訴訟中，法院有依職權調查的權力，但是在待證事實真偽不明時，仍應由負有舉證責任的一方當事人承擔不利后果。而在一方當事人拒絕進行親子鑒定時，負有舉證責任的當事人顯然不能獲得對方當事人所特有的證據性資料，造成當事人實質地位上的不平等和不對等，致使要蒙受敗訴的后果。出于調整證據分布的結構性不均衡和適當減輕負有證明責任的當事人的舉證負擔的目的，美國、法國、德國、日本等國在父子關系訴訟上，為確定生物學上父子關系之存否，明確規定當事人甚或第三人負有血液檢查義務。除美國須以當事人

　　申請始可進行親子鑒定外，法、德、日都承認法院得依職權命令當事人為血型或DNA檢驗。可見，當事人及第三人在法院同意親于鑒定后都負有親子鑒定協助義務，又稱檢查協助義務，指法院命令當事人或第三人配合采取或提供血液以進行親子鑒定時，當事人或第三人對此所生之義務，包括檢查忍受義務（血液采?。┘皺z證物提出義務（血液提供）。在親子關系訴訟中，當事人及第三人在有正當理由的情況下仍可以拒絕進行親子鑒定。所謂正當理由，一般包括檢查有害于當事人健康的情形：檢查無助于血統解明的情形。對無正當理由不協助親子血緣鑒定的當事人或第三人，有直接強制和間接強制兩種處理模式。德國法即采直接強制，拒絕受檢者不僅要負擔因拒絕所生費用，并科處罰金；若不能追繳時，裁處拘留。應受檢查者無正當理由，一再拒絕受檢時，法院得加以強制，尤其是強制拘留其接收親子鑒。但是，這種國家對當事人或第三人身體的直接強制，雖是為了查明當事人之間的真實血緣關系，卻嚴重侵害了受強制者對其身體的自我決定機。 舉證不能的責任該誰承擔？有兩種不同觀點。一種認為，法律并沒有強制被告一定要配合做親子鑒定，所以不能判決被告敗訴：而更多的專家都傾向于認為，根據《關于民事訴訟證據規則的若干規定》第七十五條：“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。”被告因持有對自己不利的證據而拒不出示的，應承擔責任。筆者認為此觀點較為妥當。

　　三  親子鑒定在我國存在的主要問題

　　目前，我國對親子鑒定缺乏統一的、專門的管理，鑒定的部門很多，不但有公、檢、法的鑒定部門，還有血液中心、研究所、高等院校、公司等，甚至一些中小城市的某些專業單位為了搞“創收”，即使條件不具備乃至根本無條件也受理親子鑒定業務。令人擔憂的是，目前仍有相當數量的非司法鑒定單位單純采用常規血型檢測方法進行親子鑒定。由于我國尚未制定統一標準對各親子鑒定實驗室進行考核，因此其技術水平也就無法得到確認。由于鑒定機構無統一的鑒定規范，也無統一的判斷標準，這種無序充滿了隱患并帶來了許多負作用。導致這種負作用既有立法滯后的因素，也有司法實踐中的原因。從立法上來講，親子鑒定問題，我們國家目前無任何法律來認可或規范其程序及效力，所以，它是法律上的一個空白點。親子關系屬于親屬法律關系，而從大系來講，屬于民事法律關系。而我國的民法體系中，除了《民法通則》，只有《婚姻法》、《繼承法》等單行條文，對于親屬關系，并沒有單行的《親屬法》來規范。 在實踐中，司法鑒定機構只能依法受理由案件承辦機關委托的訴訟性鑒定，不能直接受理個人委托。也就是說，我國有許多親權糾紛并未進入訴訟程序，大量訴訟外親子鑒走由非司法鑒定單位在違法受理。一方面，社會大眾對于親子鑒定有著強烈的需求；另一方面，由于立法的滯后和司法的被動，導致大量的不正規的非司法鑒定機構摻雜其中，一擁而上，對社會穩定產生了不利影響：尤其是錯誤的鑒定報告，不僅傷害了個人感情，還會給家庭和社會帶來意想不到的危害，給正當的司法鑒定的權威性帶來嚴重影響。

　　四  我國規范親子鑒定程序應采取的法律對策

　　1 明確進行親子鑒定的適用原則

　　在醫學上進行親子鑒定并非難事，關鍵是在訴訟中如何應用親子鑒定的問題。親子鑒定涉及婚姻、家庭、子女人身權利和財產權益，在訴訟中適用應貫徹的是穩定、謹慎之精神，其適用是有條件的，在法律沒有具體規定前提下，筆者認為，應嚴格掌握其適用原則。(1)當事人意志因素制約原則。親子鑒定的首要條件是，由主張確認或否認親子關系的當事人提出鑒定申請。根據民事訴訟證據規則，提出主張的一方當事人應當舉證，但為保證親子鑒定結論的可靠性，往往由法院在訴訟過程中為當事人委托法定鑒定機構進行鑒定，但法院作為中立者不能為任何一方主動采集對一方有利的證據，因此，當事人不申請親子鑒定的，法院不依職權進行鑒定。(2)保護婦女、兒童權益原則。對要求作親子鑒定的案件．應當從保護婦女、兒童合法權益，有利于增進團結利防止矛盾激化出發，區別情況，慎重對待。第一，當親子鑒定的適用可能影響子女或婦女合法權益而帶來不良后果時，一般不應適用：第二，在未婚男女、未婚男子（女子）與已婚女子（男子）發生性關系下所生子女因撫育費糾紛、賠償糾紛引起的親子關系確認案件中，任何一方要‘求均可準許；第三，因錯抱嬰兒、懷疑非自己所生嬰兒而拒絕從醫院抱領的，任何一方要求均可啟動親子鑒定程序。這些基于未成年人利益而申請親子鑒定無需考慮對方意志，這一點在司法實踐中已被貫徹。(3)親子鑒定提起的時效限制原則。從國外立法看，《瑞士民法典》對該訴訟時效規定的最為完善：“夫在知悉生育及知悉本人并非子（女）之父或第三人在受胎期間與其同居的事實之后，得在一年的期限內起訴。超過出生后5年，訴權自行失效。”筆者認為，我國立法及司法實踐中應當借鑒上述規定進行處理。筆者建議，可以引人兩年時效制度，當得知或應當得知子女非自己親生之日起無正當理由兩年內不主張確認權利者，訴權自行消失。這樣，有利于保護婦女、兒童的合法權益，維護婚姻、家庭秩序的穩定。

　　2 規定適用親子鑒定的案件類型

　　根據訴訟請求中對親子關系認定結果的不同主張，該類案件分為請求確認親子關系與請求否認親子關系兩種類型。 (1)請求確認親子關系的案件，在此類案件中，當事人提起的一般是給付之訴，親子關系的認定是對其所主張權利的確認，根據親子關系請求法院對其提供公力救濟。該種基于親子關系的給付之訴主要是對身份權的主張，包括根據繼承、贍養、撫養等身份關系所產生的人身及財產上的權利。 (2)請求否認親子關系的案件。該類型案件多為，因對親子關系的異議對其撫養義務、贍養義務或繼承關系提出異議而涉訟。如果父母與子女間事實上并無血親關系亦未形成擬制血親關系，父母方可拒絕對子女進行撫養，可主張解除事實上已形成的撫養關系，子女對未形成撫養關系的父母可拒絕贍養：在繼承關系中，親子關系被否認的子女或父母方，如果未于共同生活期間履行過撫養或贍養義務，在繼承權發生時，其他繼承人可通過否認親子關系否認其繼承權。

　　3建立親子鑒定相關工作制度

　　(1)建立親子鑒定委員會制度

　　在各省、市、自治區建立親子鑒定委員會，鑒定委員會應包括親子鑒定技術專家、法律工作者、政府相關部門的人員，由他們具體認定、考核、指導該地區的親子鑒定工作，對親子鑒定結論進行復議，協調親子鑒定中的各種矛盾。

　　(2)建立法定的鑒定部門及鑒定人資質認證制度

　　什么機構可以具備資格從事這項業務沒有法定標準是中國親子鑒定現狀最大的隱患。因此，必須首先加強對鑒定部門的管理，應明確哪些是法定的鑒定部門，哪些是指定的鑒定部門，哪些部門不允許作血液系子鑒定。并明確鑒定人員的資格，對鑒定人員既要進行專業技術培訓，也要進行有關的法律知識及職業道德培訓，以增強他們的責任感和法律意識。

　　(3)建立統一的親子鑒定技術質量標準。

　　確立親子關系的認定標準，以國際上通用的親子關系概率( relativrechance of patemity，RCP)≥99. 73qc作為最低的“認定”具有事實上的血緣關系的最低標準，低于此標準的，應增加遺傳基因座的檢驗數目，以提高親子關系概率。同時，應建立必要的實驗室管理及認證標準。在親子鑒定中，由于技術靈敏度非常高，很容易造成交叉污染，有效的實驗室管理及認證標準對保證檢驗的準確性具有重要意義。

　　(4)制定親子鑒定檢驗的相關程序

　　一是確立送驗委托程序。法定檢驗機關應建立送驗委托程序，筆者主張涉及刑事案件的親子鑒定由公安、檢察、法院等司法部門送檢；涉及民事糾紛的親子鑒定，一律由人民法院送檢。二是確定檢驗方法。目前，在我國進行親子鑒定有不同的方法，即使呆用同一方法，如果檢驗的遺傳基因數目或名稱不同，可能得出截然相反的結論，應當通過科學技術來確定檢驗方法、檢驗基因座的數目及名稱。(5)明確親子鑒定失誤應承擔的責任。親子鑒定關系到公民的身份權、當事人的隱私及被鑒定人的權益保障問題，將親子鑒定失誤時所應承擔的責任以法律的形式明確下來，一方面能約束鑒定人，增強鑒定人的責任感和事業心，另一方面也使得對失誤追究時有法可依，這種責任應分為民事責任、行政責任、刑事責任。