成都財(cái)產(chǎn)繼承律師：沈輝

　　近年來隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，國際民商事交往的日益增多，中國公民或與外國人結(jié)婚，或在國外擁有財(cái)產(chǎn)，越來越多的公民選擇出國移民，由此導(dǎo)致我國繼承的涉外因素不斷增多，越來越多的繼承公證呈現(xiàn)出涉外因素。當(dāng)繼承開始時(shí)，這些事實(shí)要件就要求相應(yīng)的沖突規(guī)范加以指引，以適用正確的準(zhǔn)據(jù)法。涉外繼承公證由于自身的涉外因素，適用法律的過程復(fù)雜，辦證難度較大。但目前在公證理論界對涉外繼承公證的研究很少，公證立法中對此規(guī)定幾乎沒有，這就使得我們公證員辦理此類涉外繼承公證的時(shí)候顯得無所適從，本文將從國際私法的角度對我國涉外繼承公證的相關(guān)法律問題進(jìn)行闡述。

　　一、涉外繼承公證的概述

　　涉外繼承在國際私法領(lǐng)域?qū)儆谏嫱饷袷路申P(guān)系，它是指在繼承法律關(guān)系構(gòu)成要素中有一個(gè)或幾個(gè)涉外因素的繼承，即指在繼承法律關(guān)系的構(gòu)成要素或與繼承遺產(chǎn)有關(guān)的法律事實(shí)中，有涉外的因素。其主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：1.主體涉外2.客體涉外3.繼承有關(guān)的法律事實(shí)涉外。我國現(xiàn)行的繼承法律制度與許多國家一樣將繼承分為法定繼承與遺囑繼承。

　　根據(jù)涉外繼承的定義我們可以得出涉外繼承公證的概念，即在繼承法律關(guān)系的構(gòu)成要素或與繼承遺產(chǎn)有關(guān)的法律事實(shí)中，有涉及外國因素的繼承公證。同樣，涉外繼承公證也存在兩種類型，即涉外法定繼承公證與涉外遺囑繼承公證。在此需要明確涉外的具體含義，對于涉港澳臺(tái)的繼承法律關(guān)系是否屬于涉外民事法律關(guān)系，可否按照涉外民事法律規(guī)范來辦理公證？筆者認(rèn)為答案是肯定的，因?yàn)楦郯呐_(tái)地區(qū)雖然在地理和主權(quán)上屬于我國固有領(lǐng)土，但是各自法律制度是不同的，內(nèi)地與他們之間是屬于同一主權(quán)國家的不同法域，顯然屬于涉外所涵蓋的范圍。

　　涉外繼承公證具有以下特點(diǎn)：1.在繼承法律關(guān)系中具有涉外因素，所涉及的情況比較復(fù)雜，辦證難度較高；2.適用的法律較復(fù)雜，往往是依據(jù)法律規(guī)定的沖突規(guī)范的指引，找到正確的準(zhǔn)據(jù)法予以適用；3.在不違反我國法律的前提下，辦理涉外繼承要有一定靈活性，出具公證書應(yīng)以便于適用為原則，不拘泥于一種格式，以方便當(dāng)事人的使用；4.涉外繼承公證書如需發(fā)往國外使用，通常都需要辦理領(lǐng)事認(rèn)證手續(xù)。

　　在傳統(tǒng)的繼承公證領(lǐng)域一般只涉及到國內(nèi)的繼承法律關(guān)系，但是隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，國與國之間的交往越來越緊密，世界各國人口的正在高速流動(dòng)，一個(gè)繼承很容易涉及到涉外因素，比如繼承人是外國人，被繼承人是外國人，或者有遺產(chǎn)在國外。由于每個(gè)國家的繼承法律關(guān)系受到政治、經(jīng)濟(jì)、歷史、宗教、倫理等各方面因素的影響，對繼承的法律規(guī)定都或多或少的存在差異。面對這種局面，我們在辦理涉外繼承公證時(shí)，如何適用正確的沖突規(guī)范以確定準(zhǔn)據(jù)法，如何正確分辨各種法律關(guān)系，如何有效保障當(dāng)事人的權(quán)益避免糾紛的產(chǎn)生，已成為了我們不得不重視的問題。

　　二、涉外繼承領(lǐng)域的法律沖突

　　在國際民商事領(lǐng)域，只要有涉外因素，就必然會(huì)有法律適用問題。在國際私法領(lǐng)域，法律適用也就是法律選擇問題，因?yàn)橥粋€(gè)法律關(guān)系可以受到幾個(gè)不同國家的法律來調(diào)整，之所以會(huì)出現(xiàn)這種情況，是因?yàn)榘l(fā)生了法律沖突。

　　1.法律沖突的含義

　　法律沖突是國際私法領(lǐng)域普遍存在的一種現(xiàn)象，德國學(xué)者溫格勒爾（Wengler）認(rèn)為,法律沖突包括當(dāng)事人法律義務(wù)的矛盾、法律義務(wù)或法律規(guī)范的不一致或不平等以及各國實(shí)體法之間存在空缺等。我國學(xué)者對法律沖突定義為：“法律沖突乃是因內(nèi)容不一致的兩個(gè)或兩個(gè)以上國家法律同時(shí)適用在某一涉外民商事法律關(guān)系上產(chǎn)生的法律抵觸現(xiàn)象。”目前包括英美學(xué)者在內(nèi)的國際私法學(xué)者，對法律沖突的研究主要是在國際民商事領(lǐng)域。而法律沖突簡單地說就是法律適用上的沖突，就是當(dāng)不同的法律調(diào)整相同的法律關(guān)系時(shí)，適用何種法律的問題。匈牙利學(xué)者薩瑟曾指出，法律沖突一詞必須在比喻意義上加以理解，它僅僅是明喻，指明受法律支配的事實(shí)或法律關(guān)系與幾種法律制度相聯(lián)系，并且必須決定哪一種法律制度中的規(guī)則適用于實(shí)際案件。

　　具體到涉外繼承領(lǐng)域，這種法律沖突體現(xiàn)在各國繼承法律制度的不同，導(dǎo)致對于同一繼承法律關(guān)系各國的規(guī)定各不相同。例如在法定繼承中法定繼承人的順位規(guī)定上，我國《繼承法》規(guī)定第一順位的法定繼承人是配偶、子女、父母。而普通法系和大陸法系國家的規(guī)定與我國有較大的不同，其立法趨勢是增強(qiáng)對死者生存配偶的保護(hù)。生存配偶在繼承人順序中居首要地位。例如根據(jù)愛爾蘭《1965年繼承法》的規(guī)定，被繼承人第一順位法定繼承人為配偶、子女，父母是第二順位法定繼承人。根據(jù)美國《1990年統(tǒng)一遺囑驗(yàn)證法典》第2-102和2-103條的規(guī)定，生存配偶為法定繼承的首要受益人，子女次之，父母再次之。因此根據(jù)我國的法律規(guī)定，被繼承人的財(cái)產(chǎn)應(yīng)由其配偶、子女、父母共同繼承，而依據(jù)愛爾蘭和美國的法律，該財(cái)產(chǎn)的繼承就會(huì)產(chǎn)生明顯不同的結(jié)果。

　　2.涉外繼承領(lǐng)域法律沖突產(chǎn)生的原因

　　（1）各國繼承法律制度的不同。各國對繼承法律關(guān)系的調(diào)整受多方面因素的影響，繼承法律制度的規(guī)定各不相同。正是這種法律制度差別的存在，對于相同的繼承法律關(guān)系，適用不同國家的法律往往產(chǎn)生不同的結(jié)果，有的結(jié)果甚至截然相反，這是涉外繼承領(lǐng)域法律沖突產(chǎn)生的前提。

　　（2）經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，各國之間存在越來越多的民商事交往，形成了大量的國際民商事法律關(guān)系。一國公民在國外擁有財(cái)產(chǎn)、或定居國外或移民國外，這些情況的出現(xiàn)使得繼承法律關(guān)系不僅僅局限在一個(gè)國家的法律制度下，同一個(gè)繼承法律關(guān)系可以適用不同國家的法律解決。雖然各國的繼承法律制度規(guī)定各不相同，但如果各國均處在靜止?fàn)顟B(tài)，相互之間很少或者沒有來往，那么國際民商事法律沖突也就無從產(chǎn)生，因此各國之間越來越頻繁的民商事交往是涉外繼承領(lǐng)域法律沖突產(chǎn)生的客觀條件。

　　（3）各國在一定條件下承認(rèn)外國民事法律在內(nèi)國發(fā)生域外效力。法律的域外效力是指一國法律不僅適用于本國境內(nèi)的一切人，而且還適用于居住在國外的本國人。這種域外效力僅僅是一國自設(shè)的的效力，只有當(dāng)別國根據(jù)主權(quán)原則和平等互利原則承認(rèn)其域外效力，才能真正產(chǎn)生域外效力。正是由于各國可以在一定程度上承認(rèn)外國民事法律在內(nèi)國發(fā)生域外效力，才出現(xiàn)了不同國家的法律調(diào)整同一法律關(guān)系的情況，這是涉外繼承領(lǐng)域法律沖突產(chǎn)生的法律基礎(chǔ)。

　　3. 涉外繼承領(lǐng)域法律沖突的解決

　　法律沖突的解決是通過制定國內(nèi)或者國際的沖突規(guī)范來確定各種不同性質(zhì)的涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何國法律。民商事法律沖突在本質(zhì)上是各國民事法律適用上的沖突，而沖突規(guī)范則是規(guī)定某一民事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律的規(guī)范，這是目前解決法律沖突最行之有效的途徑。沖突規(guī)范是由國內(nèi)法或國際條約規(guī)定的，指明某一涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種實(shí)體法的規(guī)則，是一種特殊類型的法律規(guī)范。[④]之所以說它特殊，是因?yàn)闆_突規(guī)范只指定有關(guān)涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律，而沒有明確地直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，它對涉外民商事法律關(guān)系只起到間接調(diào)整的作用。在我國《民法通則》、《繼承法》和《涉外民事關(guān)系法律適用法》當(dāng)中規(guī)定了關(guān)于涉外民事繼承的相關(guān)沖突規(guī)范，這也成為我們公證機(jī)構(gòu)在辦理涉外繼承公證時(shí)解決法律沖突的重要依據(jù)。

　　為了消除涉外繼承領(lǐng)域的法律沖突，近幾十年來，國際社會(huì)展開了統(tǒng)一沖突規(guī)范的種種努力。到目前為止，這方面的國際公約已有四個(gè)，即1934年11月19日訂立的《丹麥、芬蘭、冰島、挪威、瑞典關(guān)于遺產(chǎn)繼承和清理的公約》、1961年10月5日訂立的《遺囑處分方式法律沖突公約》、1973年10月2日訂立的《遺產(chǎn)國際管理公約》和1988年10月訂立的《關(guān)于死者遺產(chǎn)繼承的準(zhǔn)據(jù)法公約》。此外，還有一些涉及這方面內(nèi)容的國際公約，如《布斯塔曼特法典》和眾多雙邊條約和協(xié)定。這些表明，涉外繼承立法的國際化傾向日趨明顯。這其中以1988年10月訂立的《關(guān)于死者遺產(chǎn)繼承的準(zhǔn)據(jù)法公約》的影響力最大，該公約在法律適用上采用“同一制”繼承制度，同時(shí)采用了以慣常居所地為主的多元連接因素。該公約最大的特色在于，對遺囑繼承的法律適用問題中，引入了意思自治原則，有限制地允許被繼承人選擇繼承準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定成為了立法上的一大突破。該公約的第5條、第6條和第11條中都規(guī)定了允許被繼承人生前指定適用于遺產(chǎn)繼承和繼承協(xié)議的法律。

　　三、我國涉外繼承的法律適用

　　如前文所述，由于涉外繼承不可避免地會(huì)涉及到涉外因素，而我國與其他許多國家之間的繼承法律制度存在著很多不同之處。因此，如果一個(gè)繼承關(guān)系既與我國有關(guān)又與其他國家有關(guān)聯(lián)時(shí)，則對該涉外繼承關(guān)系的調(diào)整將面臨著應(yīng)適用中國繼承法律還是其他國家繼承法律的問題，這就是國際私法上的法律沖突。法律沖突的出現(xiàn)使得我們不得不尋求制定相關(guān)的沖突規(guī)范來解決這種法律適用上的沖突。我國涉外繼承的法律適用問題的解決主要依靠我國相關(guān)法律中所規(guī)定的沖突規(guī)范，具體又分為涉外法定繼承的法律適用與涉外遺囑繼承的法律適用。

　　1.涉外法定繼承的法律適用。

　　（1）涉外法定繼承法律適用的基本原則。

　　由于各國對于法定繼承人的范圍、法定繼承人的順序、遺產(chǎn)分配原則等問題的立法與實(shí)踐是不盡相同的，所以在辦理涉外法定繼承公證時(shí)，適用不同的法律所產(chǎn)生的結(jié)果可能是不同的。繼承法律關(guān)系中既涉及到財(cái)產(chǎn)關(guān)系又涉及到身份關(guān)系，因此各國針對涉外法定繼承法律沖突的解決和制定沖突規(guī)范的原則，有的注重于與身份有密切聯(lián)系的因素，如國籍、住所地。有的注重與財(cái)產(chǎn)有密切聯(lián)系的因素如物之所在地，由此產(chǎn)生了兩種制度，即同一制和區(qū)別制。同一制，也稱單一制，是指在涉外繼承中，不將遺產(chǎn)區(qū)分為動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)而是作為一個(gè)整體依據(jù)同一個(gè)法律適用原則確定準(zhǔn)據(jù)法，即繼承適用被繼承人的屬人法。區(qū)別制，也稱分割制，是指在涉外繼承中，將遺產(chǎn)分為動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，分別依據(jù)不同的法律適用原則確定準(zhǔn)據(jù)法，即動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人的屬人法，而不動(dòng)產(chǎn)適用物之所在地法。區(qū)別制強(qiáng)調(diào)不動(dòng)產(chǎn)繼承的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，因此適用物之所在地法。而對動(dòng)產(chǎn)繼承則認(rèn)可其身份關(guān)系的性質(zhì)，適用被繼承人的屬人法。縱觀各國的理論和實(shí)踐，對于不動(dòng)產(chǎn)，大多數(shù)國家都是一致的，即對于不動(dòng)產(chǎn)的準(zhǔn)據(jù)法的確定，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。正如美國學(xué)者斯托雷所說：“ 不動(dòng)產(chǎn)無遺囑繼承排他適用物之所在地法，是一條確定且得到普遍承認(rèn)的原則。”究其原因，主要是因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)價(jià)值較大，同所在地國家密切相關(guān)，適用物之所在地法，可保證有關(guān)判決的執(zhí)行。

　　（2）我國涉外法定繼承的法律適用

　　我國對于涉外法定繼承的法律適用原則采用的是區(qū)別制，即將遺產(chǎn)區(qū)分為動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，分別依據(jù)不同的法律適用原則確定準(zhǔn)據(jù)法。主要體現(xiàn)在：我國的《民法通則》第149條規(guī)定：“遺產(chǎn)的法定繼承，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人死亡時(shí)住所地法律，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。”我國《繼承法》36條規(guī)定：“中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產(chǎn)或者繼承在中華人民共和國境內(nèi)的外國人的遺產(chǎn)，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人住所地法律，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。”以及我國《涉外民事法律關(guān)系適用法》第31條規(guī)定：“法定繼承，適用被繼承人死亡時(shí)經(jīng)常居所地法律，但不動(dòng)產(chǎn)法定繼承，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。”由于《民法通則》第149條與《涉外民事法律關(guān)系適用法》第31條中都明確寫明了法定繼承，因此這兩個(gè)條文是嚴(yán)格意義上的我國涉外繼承公證中應(yīng)當(dāng)適用的沖突規(guī)范。在辦理涉外法定繼承公證事項(xiàng)時(shí)，要嚴(yán)格根據(jù)我國《民法通則》第149條與《涉外民事法律關(guān)系適用法》第31條的規(guī)定，運(yùn)用正確的沖突規(guī)范選擇準(zhǔn)據(jù)法。

　　2.涉外遺囑繼承的法律適用

　　我國是一個(gè)海外僑民較多的國家，并且在國內(nèi)外置有相當(dāng)數(shù)量的財(cái)產(chǎn)，而遺囑現(xiàn)今已經(jīng)成為人們處理財(cái)產(chǎn)的常用方式。對這些涉外財(cái)產(chǎn)，在其產(chǎn)權(quán)人死后，能否按照其遺囑處理，該遺囑在何種法律框架內(nèi)才能有效等問題尚未引起立法部門的應(yīng)有注意。如果有當(dāng)事人拿著在外國立的遺囑來到公證機(jī)構(gòu)要求辦理遺囑繼承，繼承國內(nèi)當(dāng)?shù)氐呢?cái)產(chǎn)，我們公證人員該如何辦理？我們該如何認(rèn)定這份遺囑的效力？相信這是絕大多數(shù)公證人員所沒有碰到的問題，但是卻是今后將會(huì)頻繁碰到的問題。要想辦理遺囑公證，必須以存在有效遺囑為前提，而一個(gè)有效遺囑的設(shè)立要符合實(shí)質(zhì)要件和形式要件，其中最主要的因素包括：遺囑能力、遺囑方式、遺囑的實(shí)質(zhì)有效性。

　　（1） 遺囑能力

　　遺囑能力一般是指什么人有資格可以立遺囑，也就是立遺囑的行為能力問題。遺囑能力的準(zhǔn)據(jù)法主要是用來判斷立遺囑人生前所立遺囑的行為是否有效，它所涉及的是立遺囑人的意思表示能力問題，而遺囑的實(shí)質(zhì)有效性的準(zhǔn)據(jù)法主要是用來判斷該遺囑能產(chǎn)生什么樣的結(jié)果，所涉及的是根據(jù)遺囑可為何種行為的問題。因此廣義上的遺囑效力包括立遺囑能力與遺囑的實(shí)質(zhì)有效性。關(guān)于遺囑能力的法律適用，從法條表達(dá)形式來看，有的國家將其以獨(dú)立的條文規(guī)定，如泰國、前南斯拉夫、俄羅斯、美國路易斯安那州;有的國家將它合并在遺囑的實(shí)質(zhì)要件中加以規(guī)定。如日本、希臘、阿根廷。目前大多數(shù)國家采用的是同一制，統(tǒng)一適用屬人法。在采用屬人法確定法律適用時(shí)，有的適用立遺囑人本國法，有的適用住所地法。如《泰國國際私法》第39條規(guī)定:“遺囑的能力，依立遺囑當(dāng)時(shí)遺囑人的本國法。”《美國路易斯安那州國際私法立法》規(guī)定，某人在立遺囑時(shí)根據(jù)其立遺囑時(shí)或死亡時(shí)住所地州法律具有立遺囑能力，則其具有立遺囑能力。

　　關(guān)于遺囑能力的法律適用問題，各國法律規(guī)定各不相同，目前國際上出現(xiàn)了一種立法趨勢，那就是放寬限制，采用選擇性的沖突規(guī)范，盡可能使遺囑保持法律效力。例如，1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第94條規(guī)定:“根據(jù)立遺囑人的住所地法律、慣常居所地法律或其任何一個(gè)本國法律的規(guī)定，立遺囑人有遺囑能力的，即可作出遺囑處分。”我國法律目前對遺囑能力法律適用的規(guī)定是合并在遺囑效力中規(guī)定的，并沒有獨(dú)立的條文。我國《涉外民事法律關(guān)系適用法》第33條規(guī)定：“遺囑效力，適用遺囑人立遺囑時(shí)或者死亡時(shí)經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律。”該規(guī)定適用了當(dāng)前的立法潮流，體現(xiàn)了盡可能使遺囑有效的立法精神。

　　（2） 遺囑方式

　　在決定涉外遺囑方式的法律適用問題上，兩大法系傳統(tǒng)的沖突規(guī)范相差較大。英美法系采用區(qū)別制，規(guī)定動(dòng)產(chǎn)的遺囑方式適用遺囑人最后住所地法，不動(dòng)產(chǎn)遺囑方式適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法;而大陸法系采用同一制，規(guī)定遺囑方式不論動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，一律適用遺囑成立地法。無論是哪種沖突規(guī)范，都存在著共同的弊病，僵硬地規(guī)定一兩個(gè)連接點(diǎn)以決定對其適用的準(zhǔn)據(jù)法，缺乏靈活性和可操作性，使得遺囑人的真實(shí)意愿往往得不到尊重，遺囑往往被認(rèn)定為無效。基于此，兩大法系的沖突規(guī)則都開始在連接點(diǎn)的選擇上趨向彈性化。英美法系開始規(guī)定更多的選擇性連接點(diǎn)，大陸法系則使“遺囑方式依遺囑成立地法”的強(qiáng)制性規(guī)則轉(zhuǎn)變?yōu)槿我庑砸?guī)則，接下來又采取了在行為地法或遺囑人屬人法的擇一適用的作法。隨著時(shí)間的推移，在連接點(diǎn)的規(guī)定上盡量多元化、趨于彈性化，更好地保護(hù)遺囑人的意思表示，已經(jīng)成為一種國際潮流。

　　我國目前對遺囑方式法律適用的規(guī)定與當(dāng)前國際立法的潮流保持一致，在我國《涉外民事法律關(guān)系適用法》第32條中規(guī)定：“遺囑方式，符合遺囑人立遺囑時(shí)或者死亡時(shí)經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者遺囑行為地法律的，遺囑均為成立。”這是我們在辦理涉外遺囑繼承公證時(shí)，涉外遺囑方式是否有效且應(yīng)適用何種法律進(jìn)行判斷的依據(jù)。

　　（3） 遺囑的實(shí)質(zhì)有效性

　　遺囑的內(nèi)容和效力即遺囑的實(shí)質(zhì)有效性問題，涉及法律對遺囑內(nèi)容的認(rèn)可，有遺囑能力的人訂立的形式有效的遺囑，也有可能因?yàn)槠渲械臈l款未被法律承認(rèn)，導(dǎo)致遺囑無效，或者全部或部分不能執(zhí)行。例如我國《繼承法》第17條規(guī)定，遺囑人須為缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額。其他國家一般也對遺囑人以遺囑處分其財(cái)產(chǎn)的權(quán)利做了必要限制，如愛爾蘭《1965年繼承法》第111條規(guī)定，未有子女時(shí)，生存配偶有權(quán)得到遺囑人遺產(chǎn)的一半。有子女時(shí)，生存配偶有權(quán)得到遺囑人遺產(chǎn)的三分之一。

　　對于遺囑實(shí)質(zhì)有效性的法律沖突，采用區(qū)別制的國家，對遺囑的實(shí)質(zhì)有效性的法律適用問題，就動(dòng)產(chǎn)而言適用立遺囑人死亡時(shí)住所地，不動(dòng)產(chǎn)適用物之所在地法。例如《美國第二次沖突法重述》第239條規(guī)定:“處理土地的遺囑的有效性和效力，遺囑能否使土地權(quán)益發(fā)生轉(zhuǎn)移以及被轉(zhuǎn)移權(quán)益的性質(zhì)，依土地所在地法院將予適用的法律。”。采用同一制的國家，對遺囑的實(shí)質(zhì)有效性的法律適用問題采用立遺囑人的屬人法原則（立遺囑人的本國法或住所地法），例如《日本法例》(1964年)第26條規(guī)定:“遺囑的成立及效力，依其立遺囑時(shí)的本國法。”《埃及民法典》(1948)第17條規(guī)定:“繼承、遺囑以及其它死亡遺囑，適用被繼承人、遺囑人或遺贈(zèng)人死亡時(shí)的本國法。”《泰國國際私法》(1939)第41條規(guī)定:“遺囑的效力與解釋以及遺囑全部或部分無效，依遺囑人死亡時(shí)住所地法。”

　　而1988年的《關(guān)于死者遺產(chǎn)繼承的法律適用公約》在涉外遺囑繼承的法律適用問題上做出了巨大貢獻(xiàn)，公約在準(zhǔn)據(jù)法的適用上采取了合同法上的意思自治的做法，將意思自治原則納入了繼承領(lǐng)域。該公約有限制地允許被繼承人選擇繼承準(zhǔn)據(jù)法，這一規(guī)定代表了這一領(lǐng)域未來的立法趨勢。我國關(guān)于遺囑實(shí)質(zhì)有效性的規(guī)定較好的結(jié)合了法律適用的確定性與靈活性，在我國《涉外民事法律關(guān)系適用法》第33條規(guī)定：“遺囑效力，適用遺囑人立遺囑時(shí)或者死亡時(shí)經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律。”

　　目前我國《涉外民事法律關(guān)系適用法》是唯一解決涉外遺囑繼承法律適用問題的法律，其立法采用同一制原則，不區(qū)分動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)，都適用統(tǒng)一的規(guī)則。在解決遺囑繼承相關(guān)的法律適用問題上，采用了現(xiàn)在世界上比較先進(jìn)的立法理念，盡可能地尊重當(dāng)事人的意思表示，保證遺囑有效性。該法律的出臺(tái)填補(bǔ)了我國長期沒有涉外遺囑繼承法律適用規(guī)則的空白，意義重大，也為我國今后加入相關(guān)公約奠定了法律基礎(chǔ)。由于長期以來沒有一個(gè)明確的法律規(guī)定涉外遺囑繼承法律適用問題，使得我們公證機(jī)構(gòu)在辦理此類涉外繼承公證時(shí)不得不請示司法部的公證律師司，因此司法部公證律師司曾經(jīng)以復(fù)函的形式對相關(guān)法律適用問題做了指導(dǎo)性意見，其中一些意見與現(xiàn)行的《涉外民事法律關(guān)系適用法》相抵觸，對此應(yīng)以《涉外民事法律關(guān)系適用法》為準(zhǔn)，這點(diǎn)應(yīng)該引起我們足夠的重視。例如司法部公證律師司（87）司公字第65號(hào)與（88）司公字第60號(hào)復(fù)函中，均采用是否符合立遺囑時(shí)行為地法律的標(biāo)準(zhǔn)來確定遺囑的效力。而根據(jù)我國現(xiàn)行的《涉外民事法律關(guān)系適用法》第33條規(guī)定，遺囑效力，適用遺囑人立遺囑時(shí)或者死亡時(shí)經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律。

　　四、我國涉外繼承公證的管轄

　　我國《公證法》第25條以及《公證程序規(guī)則》第14條對公證機(jī)構(gòu)的執(zhí)業(yè)區(qū)域，也就是公證機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)做了明確的規(guī)定：“公證事項(xiàng)由當(dāng)事人住所地、經(jīng)常居住地、行為地或者事實(shí)發(fā)生地的公證機(jī)構(gòu)受理。涉及不動(dòng)產(chǎn)的公證事項(xiàng)，由不動(dòng)產(chǎn)所在地的公證機(jī)構(gòu)受理。”這是我國公證機(jī)構(gòu)確定是否有權(quán)管轄的主要依據(jù)。根據(jù)該條的規(guī)定，在辦理涉外繼承公證時(shí)，如果繼承的財(cái)產(chǎn)標(biāo)的涉及到不動(dòng)產(chǎn)的，要由不動(dòng)產(chǎn)所在地公證機(jī)構(gòu)受理。若繼承標(biāo)的是動(dòng)產(chǎn)的，當(dāng)事人住所地、經(jīng)常居住地、行為地或者事實(shí)發(fā)生地的公證機(jī)構(gòu)均可以受理繼承公證事項(xiàng)。但是在涉外繼承公證中是不是只要當(dāng)事人在上述的公證機(jī)構(gòu)提出公證申請，公證機(jī)構(gòu)就可以受理并且為其辦理繼承權(quán)公證書呢？這從司法部公證律師司《關(guān)于涉外遺產(chǎn)繼承的公證書如何出具事的復(fù)函》（[85]司公字第124號(hào)）中可以得到答案。在該復(fù)函中，司法部公證律師司對于何種情況下可以出具繼承權(quán)公證書，何種情況下不能出具做出了明確的解釋。根據(jù)該復(fù)函的意見，中國公民繼承居住在國內(nèi)和國外的中國人或者外國人在境外的不動(dòng)產(chǎn)、繼承居住在國外的中國人或者外國人在境外的動(dòng)產(chǎn)和繼承居住在國外的外國人在境內(nèi)的動(dòng)產(chǎn)，都不宜直接出具繼承權(quán)公證書，可出具國內(nèi)有關(guān)當(dāng)事人與死者的親屬關(guān)系證明書、結(jié)婚證明書或者有關(guān)當(dāng)事人的出生證明書，依照被繼承人住所地法律或不動(dòng)產(chǎn)所在地法律繼承遺產(chǎn)。如果被繼承人住所地法律和被繼承人不動(dòng)產(chǎn)所在地法律規(guī)定，遺產(chǎn)繼承適用我國法律，公證處則可根據(jù)繼承人的申請，為其出具繼承權(quán)公證書。如果中國公民繼承居住在國內(nèi)的中國人或者外國人在境外的動(dòng)產(chǎn)，繼承居住在國內(nèi)的外國人在境內(nèi)的動(dòng)產(chǎn)或者不動(dòng)產(chǎn)和繼承居住在國外的外國人在境內(nèi)的不動(dòng)產(chǎn)，公證處則可根據(jù)繼承人的申請，按照我國繼承法的規(guī)定，為其出具繼承權(quán)公證書。因此我們在辦理涉外繼承公證時(shí)，一定要明確被繼承人和遺產(chǎn)標(biāo)的的具體情況，再?zèng)Q定是否可以出具繼承權(quán)公證書。

　　五、涉外繼承公證的辦證程序與相關(guān)注意事項(xiàng)

　　1.辦證基本程序

　　首先要了解基本情況，確定繼承公證的是涉外法定繼承還是涉外遺囑繼承。在確定繼承公證的類型后，進(jìn)一步確定被繼承人與繼承標(biāo)的的情況，判斷被繼承人死亡時(shí)住所地在國內(nèi)還是國外，繼承標(biāo)的是動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)，從而確定是為當(dāng)事人出具繼承權(quán)公證書還是為當(dāng)事人出具其與死者的親屬關(guān)系證明書、結(jié)婚證明書或者有關(guān)當(dāng)事人的出生證明書。如果可以出具繼承權(quán)公證書，則根據(jù)我國《繼承法》、《民法通則》和《涉外民事法律關(guān)系適用法》的相關(guān)規(guī)定，選擇正確的沖突規(guī)范確定準(zhǔn)據(jù)法，依據(jù)所確定的準(zhǔn)據(jù)法對當(dāng)事人提交的相關(guān)材料進(jìn)行審查，著重審查被繼承人死亡的時(shí)間、被繼承人的家庭成員關(guān)系、遺產(chǎn)標(biāo)的等事項(xiàng)。對于涉外遺囑繼承還要著重審查如下事項(xiàng)：遺囑人的具體情況（包括遺囑人的國籍、出生時(shí)間、死亡時(shí)間、親屬狀況、遺囑人的住所地、立遺囑的行為地）；遺囑人住所地或遺囑行為地國家對遺囑效力的有關(guān)法律規(guī)定，以確定遺囑人在立遺囑時(shí)是否符合相關(guān)法律；遺囑人在遺囑中所處分的財(cái)產(chǎn)是否屬于本人所有；當(dāng)事人向公證處提交的遺囑是否辦理了公證、認(rèn)證等。最后經(jīng)過審查符合辦理公證的條件，而且手續(xù)材料齊備的，公證員應(yīng)當(dāng)制作相應(yīng)的談話筆錄和公證書。公證書出具后，聯(lián)系當(dāng)事人了解公證書的使用情況并及時(shí)總結(jié)問題與經(jīng)驗(yàn)。

　　2.相關(guān)注意事項(xiàng)

　　（1）被繼承人死亡證明問題。在筆者接觸到的涉外繼承公證中，有一個(gè)在美國死亡的被繼承人，其移居到國外多年，但是其在國內(nèi)的戶籍一直沒有注銷，當(dāng)事人到公證處辦理繼承公證繼承位于國內(nèi)的房產(chǎn)，提交的是美國當(dāng)?shù)爻鼍叩尼t(yī)學(xué)死亡證明，以證明被繼承人已死亡。筆者認(rèn)為應(yīng)該由我國駐美國使領(lǐng)館對被繼承人的死亡事實(shí)予以證明，然后其親屬拿該證明到其戶籍所在地派出所出具死亡證明。因?yàn)楸焕^承人死亡事實(shí)發(fā)生在我國領(lǐng)域外，如果沒有在戶籍所在地派出所注銷戶口，沒有派出所的死亡證明，那么該被繼承人在法律層面上還是沒有死亡的，只是在事實(shí)上死亡了。我們在辦理涉外繼承公證時(shí)經(jīng)常會(huì)遇到這種情況，被繼承人在本國以外的國家死亡，其死亡證明必須是具有法律效力的證明，而不應(yīng)該僅僅是一個(gè)事實(shí)上的證明材料，因?yàn)槔^承的開始必須以法律上承認(rèn)的死亡事實(shí)發(fā)生為前提。

　　（2）公證書的內(nèi)容與形式。雖然司法部相關(guān)部門規(guī)定了我國公證書的內(nèi)容與形式，但是在涉外繼承公證中，有的公證書可能會(huì)在域外使用，如果機(jī)械地按照我國的公證書格式出具公證書，很有可能不會(huì)被域外使用部門認(rèn)可。因此我們應(yīng)當(dāng)尊重公證書使用部門和使用地的習(xí)慣，為當(dāng)事人出具恰當(dāng)、充分的公證書，而不應(yīng)拘泥于國內(nèi)固定的內(nèi)容與形式。必要時(shí)還可以向有關(guān)部門征求意見，以確定公證書的內(nèi)容與形式能否被使用地有關(guān)機(jī)關(guān)所認(rèn)可。

　　（3）時(shí)效問題。各個(gè)國家對繼承的時(shí)效規(guī)定長短不一，有的國家辦理認(rèn)證手續(xù)時(shí)間很長。為了防止因超過繼承時(shí)效而給當(dāng)事人帶來不必要的經(jīng)濟(jì)損失，公證機(jī)關(guān)應(yīng)及時(shí)辦理涉外繼承公證，及時(shí)出具相關(guān)公證文書。

　　（4）對于在國外訂立的遺囑的效力，根據(jù)司法部[88]司公字第006號(hào)復(fù)函的意見，遺囑必須經(jīng)過當(dāng)?shù)胤ǘC(jī)關(guān)檢驗(yàn)認(rèn)定有效，并經(jīng)過我國使、領(lǐng)館認(rèn)證，公證機(jī)構(gòu)才可以直接承認(rèn)其效力。

　　（5）根據(jù)《司法部公證律師司關(guān)于辦理涉外繼承公證中應(yīng)注意的幾個(gè)問題》（(84)司公字第161號(hào)）文件，我們在辦理涉外繼承公證還應(yīng)當(dāng)注意以下問題：①國內(nèi)繼承人繼承國外親屬的遺產(chǎn)，可根據(jù)當(dāng)事人申請，為其辦理繼承權(quán)證明或出生證明、親屬關(guān)系證明、婚姻狀況證明等，無需要求將國內(nèi)繼承人應(yīng)得的遺產(chǎn)份額先匯回國內(nèi)，才為其出具有關(guān)公證書；②如果國內(nèi)繼承人申請辦理放棄繼承權(quán)的公證，公證處無需要求當(dāng)事人提供遺產(chǎn)數(shù)額、產(chǎn)權(quán)證等，更無需要求當(dāng)事人先把應(yīng)繼份額調(diào)回國內(nèi)后再給辦理放棄繼承權(quán)公證書；③國內(nèi)繼承人在辦理有關(guān)繼承公證事項(xiàng)時(shí)，一般待遺產(chǎn)調(diào)回后，公證處按比例收取公證費(fèi)。如果繼承人出境辦理繼承事宜，為保證收取公證費(fèi)，可請申請人提交一份保證在遺產(chǎn)調(diào)回國內(nèi)后照章繳納公證費(fèi)的保證書，作為公證處日后向其收取公證費(fèi)的憑證。