法學(xué)家在試驗(yàn)之后得出了三個(gè)結(jié)論：1、我們的法律體現(xiàn)了男性的偏見(jiàn)。2、女性思維和價(jià)值沒(méi)有得到體現(xiàn)，且女性思維是完全不同于男性思維的。3、法律所謂的理性、客觀、中立是虛幻的，不存在的。

拜讀了部分同學(xué)的高見(jiàn)，發(fā)現(xiàn)不少同學(xué)對(duì)試驗(yàn)樣本的代表性提出了質(zhì)疑，并由此展開對(duì)法學(xué)家所得結(jié)論的片面性的反駁。不得不承認(rèn)這是筆者初讀案例時(shí)沒(méi)有考慮到的，作為中國(guó)應(yīng)試教育輸出的眾多產(chǎn)品之一，法學(xué)家進(jìn)行該試驗(yàn)的初衷：女高中生接近成年，對(duì)于基本的社會(huì)問(wèn)題有一個(gè)初步認(rèn)知，但尚未接受系統(tǒng)法學(xué)教育的“啟蒙”，且因其不同的家庭成長(zhǎng)環(huán)境和經(jīng)歷使這個(gè)群體的思維和價(jià)值觀多樣化，勉強(qiáng)能夠反映法學(xué)家在結(jié)論中指出的“女性思維”。而法學(xué)家在結(jié)論中所提出的法律沒(méi)有體現(xiàn)的“女性思維”，大概應(yīng)當(dāng)是人們固有以來(lái)形成的，含有“直覺(jué)、主觀、情感、柔弱、被動(dòng)”等特征的女性思維，與所謂“理性、客觀、中立、嚴(yán)密、抽象”的法律思維的背離。因此，筆者愚鈍，思考之時(shí)，并未對(duì)試驗(yàn)中樣本的選取及設(shè)問(wèn)的妥當(dāng)性有更多停留，而是對(duì)法學(xué)家提出的三個(gè)命題本身首先產(chǎn)生了疑問(wèn)，并妄自揣測(cè)這是老師“出題的意圖”所在。

一、法律究竟是否是理性、抽象、中立的？

溯古至今對(duì)法律的認(rèn)知，各有定論，也各有千秋。但就法律本身而言，不過(guò)是人們對(duì)人類活動(dòng)中，合作交往的經(jīng)驗(yàn)規(guī)則的集合總結(jié)而已。它在人類交往的過(guò)程中形成、發(fā)展和變化，是一個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)、文化、歷史等各種因素綜合影響的產(chǎn)物。誠(chéng)如約翰·羅爾斯在《政治自由主義》中所述：“在一個(gè)民主社會(huì)里，法律規(guī)則的產(chǎn)生，可以視作公民‘重疊共識(shí)’的結(jié)果。”每一個(gè)公民都可以看作并應(yīng)當(dāng)是法律的參加者和建設(shè)者。

既然法律是人際交往的規(guī)則，則建立在法律規(guī)則之上的法律理論無(wú)非是對(duì)規(guī)則的一種解釋。法律適用與訴訟糾紛的解決也只是規(guī)則言說(shuō)和說(shuō)理對(duì)話的過(guò)程。正如德國(guó)學(xué)者考夫曼所言：“只有當(dāng)規(guī)范經(jīng)由對(duì)制定法的建構(gòu)變成符合事實(shí)，而且案件也經(jīng)由對(duì)制定法的建構(gòu)變成符合規(guī)范時(shí)，也就是從規(guī)范建立一個(gè)構(gòu)成要件以及從案件建立一個(gè)‘事實(shí)’時(shí)，生活事實(shí)與規(guī)范兩者才能進(jìn)入一種對(duì)應(yīng)中，規(guī)范與案件是不同（前者是一個(gè)當(dāng)為，后者是一個(gè)存在），它們必須在法律發(fā)現(xiàn)中被同等處置。”換言之，法律的建構(gòu)，總是與法律適用對(duì)話交流、難以割裂。而在法律適用過(guò)程中，法律推論又不如數(shù)學(xué)推理一般周全、自足、封閉，這就意味著法律建構(gòu)的過(guò)程中，主觀認(rèn)識(shí)和許多不確定因素就糅雜其中，使得法律的理性、客觀、中立成為一種只能無(wú)限趨近的理想。而實(shí)踐中，給人們?cè)斐煞墒抢硇浴⒅辛ⅰ⒖陀^印象的重要“罪魁禍?zhǔn)?rdquo;——所謂嚴(yán)密、客觀的審判三段論，其功能也僅僅能夠表明某個(gè)推理過(guò)程是正確的，而不是確立過(guò)程的結(jié)果具備真理性。事實(shí)上，司法審判中廣泛運(yùn)用的三段推理，實(shí)質(zhì)上只是論證了裁判者頭腦中業(yè)已存在的結(jié)論。而所謂嚴(yán)密的演繹推理更像是一個(gè)面具，讓人們相信裁判者是邏輯地推導(dǎo)出的一個(gè)新的結(jié)論，并因此被說(shuō)服而接受。正當(dāng)化過(guò)程的運(yùn)用，其實(shí)只是一種“說(shuō)服的技術(shù)”嚴(yán)格的演繹推理的運(yùn)用并不具有普遍性和連續(xù)性。

二、法律中男性偏見(jiàn)——男性化思維如何虛構(gòu)當(dāng)前法律？

通過(guò)第一部分的論證揭開法律“理性、客觀、中立”的面紗，而男性化思維如何一步步虛構(gòu)起當(dāng)前所謂“理性、客觀、中立”的法律，筆者認(rèn)為“理性論”功不可沒(méi)。具言之，理性論在認(rèn)識(shí)論上認(rèn)為法學(xué)理論符合科學(xué)的理論標(biāo)準(zhǔn)1、法學(xué)理論是抽象的。法學(xué)理論旨在闡釋法律實(shí)踐中的主要特點(diǎn)和基本結(jié)構(gòu)而不是法律實(shí)踐的某一方面或具體部分。”2、法學(xué)理論具有一般性。法學(xué)理論總是在追求一套總結(jié)過(guò)去經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上能夠預(yù)測(cè)未來(lái)的規(guī)則，使之能夠在罔顧所涉地區(qū)和社會(huì)，過(guò)去亦或當(dāng)下都能夠妥當(dāng)適用。第三，法學(xué)理論具有客觀性。“就其本質(zhì)而言，客觀性是一個(gè)溝通問(wèn)題，正如你我試圖在我們的主觀經(jīng)驗(yàn)中找到的共同點(diǎn)一樣。”但又因?yàn)榭茖W(xué)總被假定為理性、嚴(yán)密、客觀的，這與長(zhǎng)久以來(lái)廣泛達(dá)成共識(shí)的男性思維特征無(wú)限吻合，而與被認(rèn)為是“感性、主觀、情感”的女性思維特征背離，科學(xué)主義的法學(xué)理論觀，幾乎是以以一種霸權(quán)話語(yǔ)甚至是一種價(jià)值獨(dú)斷的工具，以“科學(xué)”名義，“科學(xué)”地將女性拒之門外。在這種近乎壟斷地強(qiáng)權(quán)論調(diào)之下，加上性別角色分配差異的社會(huì)文化的長(zhǎng)期浸染，女性思維的不得不一次又一次的自我懷疑和退卻，而這種退卻，反而進(jìn)一步強(qiáng)化了“男性化法律思維正當(dāng)性”的論斷。男性化虛構(gòu)的法律思維得以固化延續(xù)。

三、女性思維到底如何在法律中自持？

在厘清法律的本來(lái)面目和法律如何在男性化思維的影響下虛構(gòu)而來(lái)，面對(duì)女權(quán)主義的勃興，女性思維到底應(yīng)當(dāng)如何在法律中自持？

女性思維總是表現(xiàn)為“直覺(jué)、主觀、情感、形象”等特征，總體趨向于非理性。這樣的觀念仿佛已經(jīng)被人們普遍接受。但事實(shí)上，被眾多科學(xué)家用來(lái)解釋兩性認(rèn)識(shí)能力與智力能力上的差異的基礎(chǔ)理論，美國(guó)神經(jīng)生理學(xué)家R.Sperry的諾貝爾獎(jiǎng)的獲獎(jiǎng)發(fā)現(xiàn)“大腦單側(cè)化現(xiàn)象”（亦稱“人的腦半球的不對(duì)稱現(xiàn)象”），也只是表明大腦結(jié)構(gòu)與思維能力相關(guān)，但并沒(méi)有發(fā)現(xiàn)男女結(jié)構(gòu)有什么不同。

因此，與其說(shuō)自然科學(xué)為造成這些生物決定性因素提供了依據(jù)，筆者更愿意接受，人類行為上的性別差異主要是由社會(huì)環(huán)境和生活經(jīng)驗(yàn)造就的。更極端一點(diǎn)，生物學(xué)上的差異論實(shí)質(zhì)上是建立性別偏見(jiàn)的基礎(chǔ)上，并以科學(xué)的面目而被人們所接受，這又反過(guò)來(lái)進(jìn)一步強(qiáng)化來(lái)男女思維的對(duì)立差異。從方法論上講，這一過(guò)程是解釋性的而非證成性的，且有顛倒因果關(guān)系之嫌，這一思維過(guò)程本身就與其嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?ldquo;男性思維”不符而陷入以主觀、感性為特征的所謂的“女性思維”之中。因此，與其說(shuō)生物學(xué)為女性思維與所謂“理性、客觀、中立、嚴(yán)密、抽象”的“男性化”的法律思維背離提供了論據(jù)，還不如說(shuō)文化中的性別偏見(jiàn)解釋了這種生物性的基礎(chǔ)。

通過(guò)以上所述，筆者試圖說(shuō)明的是，女性思維是否與男性思維迥異，具有直覺(jué)、主觀、感性的思維特征，尚且存疑。現(xiàn)在，筆者試圖退一步思考，姑且認(rèn)同女性具有直覺(jué)、主觀、感性的思維特征，這樣的女性思維是否就真的無(wú)法在人類法律構(gòu)建和適用中無(wú)法立足。

根據(jù)博登海默的研究發(fā)現(xiàn)，理性并不是絕對(duì)可靠的，由于人和事物的關(guān)系往往是復(fù)雜和模糊不清的，而且人們還會(huì)根據(jù)不同的觀點(diǎn)對(duì)它們進(jìn)行評(píng)價(jià)，所以在多數(shù)情形中，人之理性根本不可能在解決人類社會(huì)生活中出現(xiàn)的疑難情形方面發(fā)現(xiàn)一個(gè)而且是唯一的一個(gè)終極正確的答案……如同人類集體生活的其他領(lǐng)域一樣，立法和司法這兩個(gè)過(guò)程亦是如此。僅憑理性，立法者和法官并不總是能夠在兩個(gè)或者兩個(gè)以上可以用來(lái)解決某個(gè)問(wèn)題的方法中做出一個(gè)確然的和完全令人信服的選擇因此，面對(duì)理性思維所導(dǎo)致結(jié)論的不確定性和臨時(shí)性，感性思維的彌補(bǔ)作用在最終抉擇與正當(dāng)化過(guò)程中顯得至關(guān)重要。

作更進(jìn)一步的極端假設(shè)，如果認(rèn)為理性是男性思維的代名詞，過(guò)分關(guān)注抽象的公平正義而缺乏感性思維的男性化法律，最終難免陷入程式化、工具性甚至功利主義的泥潭，其所追求的正義也至多是形式正義。在這種困境之下，感性思維將以其經(jīng)驗(yàn)的、具體的、更關(guān)注個(gè)體命運(yùn)的特點(diǎn)，有效防止規(guī)則的僵化所導(dǎo)致的實(shí)質(zhì)不公。女性獨(dú)特的強(qiáng)調(diào)對(duì)他人、責(zé)任、愛(ài)護(hù)和義務(wù)的關(guān)切的關(guān)懷道德語(yǔ)言，將是對(duì)抽象的男性公正倫理的有益補(bǔ)充。

四、正視差異，讓男性思維與女性思維在法律中互補(bǔ)和解

概言之，女性因?yàn)樯順?gòu)造的差異而導(dǎo)致其在法律話語(yǔ)中邊緣化的命題并站不住腳，而其因?yàn)楹笃诘纳鐣?huì)環(huán)境和生活經(jīng)驗(yàn)造就的與男性的差異，恰巧應(yīng)當(dāng)如卯榫一般與男性的思維和價(jià)值一起在法律中有效契合。差異的解決方案永遠(yuǎn)不會(huì)是差異本身。人類社會(huì)得以延續(xù)發(fā)展至今，男性或女性的任一缺席都無(wú)法實(shí)現(xiàn)，具體到法律的話語(yǔ)語(yǔ)境之下，女權(quán)主義法學(xué)

要為女性主義尋找法理基礎(chǔ)，提供法律的保障，為女性獲得應(yīng)有的平等權(quán)利提供共同的司法準(zhǔn)則，就必須在正視差異的基礎(chǔ)之上，讓男性思維與女性思維在法律中互補(bǔ)和解，構(gòu)建全人類的共同法則，而不是單一的男人的法則或者女人的法則，“法律面前人人平等”才不會(huì)一直成為一句束之高閣的政治口號(hào)。