并不是所有的婚外情、婚外戀現象在法律上都構成過錯，只有一方構成有配偶者與他人同居的行為，無過錯方據此提起的離婚損害賠償的訴訟請求才能得到法院的支持。

　　“有配偶者與他人同居”，主要指“包二奶”等雖不以夫妻名義共同生活，但存在較為長期的婚外的行為。

　　“有配偶者與他人同居”，是指有配偶者與婚外的異性不以夫妻名義，持續、穩定的共同居住的行為，構成有配偶者與他人同居的要件有三個：

　　（一）有配偶者；

　　（二）不以夫妻名義；

　　（三）持續、穩定的共同居住。

　　符合這三個要件，構成有配偶者與他人同居的行為。這種行為嚴重違反了《婚姻法》的規定，合法夫妻的無過錯方應當依法予以制止，但這種行為并不違反《刑法》的規定，如果有配偶者與他人以夫妻名義持續、穩定的共同居住，則構成，應依法受到《刑法》的處罰。

　　對“有配偶者與他人同居”的認定：在夫妻一方與婚外異性存有不正當關系的情況下，無過錯方要獲得損害賠償，依據新婚姻法第四十六條的規定必需具備一個前提條件，即過錯方與婚外異性已構成“同居”。

　　這里所指“同居”最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱〈解釋〉）第二條解釋為系有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，“持續、穩定地共同居住。”

　　　盡管有此解釋，但在個案中仍存在對“持續、穩定地共同居住”如何界定的問題。

　　首先，一位參與《解釋》起草工作的法官所持如下觀點，即“在認定構成同居關系時，應從雙方共同生活的時間長短、雙方關系的穩定程度等方面進行把握”。

　　這里所指的“雙方關系”，顯然既包括雙方的同居關系，又包括雙方在同居前存有的不正當關系。因為雙方在同居前存有不正當關系是發展到雙方同居的基礎。而這種不正當關系的穩定程度如何，可用以判斷雙方對后來的同居是否持有“持續、穩定地共同居住”的主觀追求。同居前不正當關系持續的時間越長、越穩定，越能表明雙方的同居是他們在主觀上有這種追求始然。

　　如果某人與婚外某異性在固定的場所共同生活了一個多月，還有證據表明雙方在同居的兩年前就建立了不正當的關系，并有姘居行為。這就表明雙方的同居是在同居前已有較穩定的不正當關系的基礎上，積極追求著“持續、穩定地共同居住”。基于這一事實，即便他們實際同居的時間并不長，也理應認定他們已構成“同居”關系。

　　其次，判斷有配偶者與他人同居是否達到與婚外異性“持續、穩定地共同居住”的程度，還存在一個如何選擇比較對象的問題。如果與合法中的持續、穩定的夫妻生活相比，這種同居持續了一年都不能算長；反之與那些偶然的，無固定場所的男女雙方的通奸關系和姘居關系相比，這種同居即便不到一個月也不為短。顯然《解釋》中關于“持續、穩定地共同居住”的規定，是與后一種情況相比較而言的。

　　再次，在《解釋》起草中，曾“有人建議就同居問題規定出一個明確的期限，雙方共同生活達到規定期限，即可認定同居”。對此《解釋》未予采納，同時目前有些地方法院就此作出的時間上的界定，也不為最高人民法院所認可。可見僅以時間的長短來判斷是否構成“同居”是沒有法律依據的，也是“不利于具體案件的審理，不完全符合實際”的。