忠誠(chéng)協(xié)議有效嗎？一文解析婚姻法對(duì)忠誠(chéng)協(xié)議的規(guī)定，以及法院的裁判思路

一、忠誠(chéng)協(xié)議是什么

夫妻忠誠(chéng)協(xié)議是具有合法婚姻關(guān)系的夫妻雙方對(duì)夫妻之間的婚姻關(guān)系、忠誠(chéng)關(guān)系、權(quán)利及義務(wù)、婚姻性行為等方面進(jìn)行判定，并通過(guò)協(xié)議對(duì)此進(jìn)行約束，目的是為了維系夫妻雙方婚姻關(guān)系的持續(xù)穩(wěn)定。忠誠(chéng)協(xié)議主要分為以下兩類：

1、與人身關(guān)系有關(guān)的“忠誠(chéng)協(xié)議”

這類協(xié)議主要有兩個(gè)內(nèi)容：

一是約定婚姻是否繼續(xù)保持或者結(jié)束。簡(jiǎn)單說(shuō)就是約定一方出軌的，夫妻雙方離婚。這種協(xié)議條款，如果一方不愿意履行的話，那么是沒(méi)有強(qiáng)制執(zhí)行效力的。畢竟，婚姻關(guān)系的解除并不是憑一紙協(xié)議就能完成的，婚姻關(guān)系的解除同締結(jié)一樣，需要經(jīng)過(guò)必要的步驟和手續(xù)，要具備法律規(guī)定的形式要件。

二是約定了孩子撫養(yǎng)權(quán)的歸屬。這種條款也是沒(méi)有效力的，因?yàn)閾狃B(yǎng)權(quán)作為法定權(quán)利，是不能通過(guò)私人約定剝奪或者放棄的，我國(guó)法律在撫養(yǎng)權(quán)歸屬方面是以“子女最佳利益”為基本原則，因此即使在協(xié)議中約定一方出軌，撫養(yǎng)權(quán)歸另一方，但是在離婚時(shí)，若出軌方反悔，依然需要根據(jù)法律及司法解釋的規(guī)定來(lái)判斷孩子由誰(shuí)撫養(yǎng)更為適宜。

2、與財(cái)產(chǎn)關(guān)系有關(guān)的“忠誠(chéng)協(xié)議”

這類協(xié)議通常會(huì)涉及到兩個(gè)問(wèn)題：

一是損害賠償問(wèn)題，即違反忠誠(chéng)協(xié)議的一方要向另一方承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。一方依據(jù)雙方簽訂的忠誠(chéng)協(xié)議里的賠償條款要求對(duì)方支付一定數(shù)額賠償款，不一定會(huì)全部得到支持。首先，因《婚姻法》目前對(duì)于出軌損害賠償?shù)姆秶鷥H限定在兩種嚴(yán)重的不忠行為，即夫妻一方重婚或者有一方與婚外異性同居的，而對(duì)應(yīng)的賠償是比照《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，相關(guān)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)依照法律規(guī)定，并由法院經(jīng)過(guò)審理最終做出裁判，而非雙方當(dāng)事人的提前約定。其次，即使人民法院認(rèn)可忠誠(chéng)協(xié)議的效力，將賠償范圍擴(kuò)大到雙方忠誠(chéng)協(xié)議約定的出軌或其行為，但最終的賠償金額仍然需要根據(jù)民事侵權(quán)損害賠償數(shù)額的認(rèn)定原則，結(jié)合雙方約定以及當(dāng)?shù)厣鐣?huì)經(jīng)濟(jì)水平。如果約定賠償金額過(guò)高，使得賠償方因此生活水平極大降低，而受償方獲得高額收益，也會(huì)因明顯不公而不會(huì)得到法院的支持。

二是已有的共同財(cái)產(chǎn)的分配方式，也就是說(shuō)對(duì)婚姻不忠的一方，在夫妻共同財(cái)產(chǎn)的分割上要受到不利影響，最常見(jiàn)的就是“凈身出戶”。這種協(xié)議的效力也是目前爭(zhēng)議最大的，支持的一方認(rèn)為，根據(jù)《婚姻法》第十九的規(guī)定，夫妻可以對(duì)共同財(cái)產(chǎn)的歸屬進(jìn)行約定，故忠誠(chéng)協(xié)議中對(duì)于財(cái)產(chǎn)的約定也當(dāng)然有效。反對(duì)的一方最主要的依據(jù)便是《婚姻法解釋》（三）第14條的規(guī)定，認(rèn)為雙方以離婚為條件簽訂的財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議，在條件未成就（即協(xié)議離婚）前，不發(fā)生法律效力。

實(shí)際生活中，夫妻簽訂的忠誠(chéng)協(xié)議往往存在內(nèi)容不夠明確的問(wèn)題，對(duì)于一些關(guān)鍵的條款表述比較模糊，導(dǎo)致糾紛出現(xiàn)時(shí)，因?yàn)閰f(xié)議沒(méi)有約定清楚權(quán)利和義務(wù)，法院在審查時(shí)也會(huì)視為無(wú)法認(rèn)定的協(xié)議內(nèi)容。

二、婚姻法關(guān)于夫妻之間忠誠(chéng)義務(wù)的所有規(guī)定：

談忠誠(chéng)協(xié)議的效力，離不開(kāi)法律規(guī)定，下面先從現(xiàn)行的婚姻法規(guī)定來(lái)對(duì)忠誠(chéng)協(xié)議做一個(gè)分析：

《婚姻法》第4條 夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重；家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛(ài)幼，互相幫助，維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系。

【解讀】此條僅宣示性地規(guī)定夫妻忠實(shí)義務(wù)的存在，但并未規(guī)定違反忠實(shí)義務(wù)的責(zé)任。盡管司法實(shí)踐中，有部分法院依據(jù)此條行使自由裁量權(quán)認(rèn)可忠誠(chéng)協(xié)議的效力，但是大部分法院對(duì)自己的裁量權(quán)行使非常慎重，尤其是在婚姻家庭糾紛領(lǐng)域。

《婚姻法》第32條第3款第1項(xiàng) 有下列情形之一，調(diào)解無(wú)效的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚：

　　（一）重婚或有配偶者與他人同居的；

　　（二）實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；

　　（三）有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的；

　　（四）因感情不和分居滿二年的；

　　（五）其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。

《婚姻法》第46條第1項(xiàng)、第2項(xiàng) 有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：

　　（一）重婚的；

　　（二）有配偶者與他人同居的；

　　（三）實(shí)施家庭暴力的；

　　（四）虐待、遺棄家庭成員的。

《婚姻法解釋》（一）第2條 婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規(guī)定的“有配偶者與他人同居”的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。

【解讀】婚姻法第32條、第46條明確嚴(yán)重違反忠實(shí)義務(wù)的責(zé)任，即配偶一方重婚的、他人同居的，另一方可請(qǐng)求離婚以及要求對(duì)方賠償。但婚姻法解釋（一）明確界定了“與他人同居”必須符合幾個(gè)條件：與婚外異性、不以夫妻名義、持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。

上述條款存在兩個(gè)局限：一是，僅規(guī)定了嚴(yán)重違反忠實(shí)義務(wù)的情況，而對(duì)其他類型的情況未納入規(guī)定。事實(shí)上，隨著大眾法律意識(shí)的增強(qiáng)和時(shí)代的進(jìn)步，人們對(duì)婚姻質(zhì)量的要求在不斷提高，一次或幾次賣淫、嫖娼和長(zhǎng)期賣淫嫖娼與異性保持非常親密曖昧的關(guān)系，也屬于非常嚴(yán)重的傷害夫妻感情的事情，對(duì)婚姻或者家庭的破壞力不亞于第46條。二是，上述法律責(zé)任只是包括了兩個(gè)方面，即離婚和損害賠償。然而精神損害賠償?shù)拇_定向來(lái)是難事，數(shù)額往往較低，一般不超過(guò)5萬(wàn)元，很難或者不能滿足當(dāng)事人的具體需求。

《婚姻法解釋》（三）第14條 當(dāng)事人達(dá)成的以登記離婚或者到人民法院協(xié)議離婚為條件的財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議，如果雙方協(xié)議離婚未成，一方在離婚訴訟中反悔的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議沒(méi)有生效，并根據(jù)實(shí)際情況依法對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割。

【解讀】《婚姻法解釋》（三）在起草時(shí)討論過(guò)夫妻忠實(shí)義務(wù)的問(wèn)題，但是針對(duì)忠誠(chéng)協(xié)議問(wèn)題七易其稿，因?yàn)楸姸鄬W(xué)者意見(jiàn)不一，最高人民法院最終回避了這個(gè)問(wèn)題。此條明確了附協(xié)議離婚條件的財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議，在條件未成就（即協(xié)議離婚）前，不發(fā)生法律效力。司法實(shí)踐中，有法院將夫妻忠誠(chéng)協(xié)議作此理解，認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)是以離婚為條件的財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議，該協(xié)議是否生效取決于離婚是否達(dá)成。但是實(shí)際上，夫妻忠誠(chéng)協(xié)議與夫妻離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議所附條件是不同的，忠誠(chéng)協(xié)議的條件是以法律上確定的違法行為或者不當(dāng)行為為條件的，而離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議則不以此為條件，而是以離婚為條件的。

《婚姻法解釋》（三）第17條 夫妻雙方均有婚姻法第四十六條規(guī)定的過(guò)錯(cuò)情形，一方或者雙方向?qū)Ψ教岢鲭x婚損害賠償請(qǐng)求的，人民法院不予支持。

【解讀】主張離婚損害賠償?shù)囊环奖仨毷菬o(wú)瑕疵的，即不存在婚姻法第46條列舉的情形。

三、司法實(shí)踐中認(rèn)可忠誠(chéng)協(xié)議效力的理由

1、夫妻忠誠(chéng)協(xié)議屬于道德義務(wù)法律化，具有可訴性和民事訴訟法律依據(jù)。夫妻之間相互忠誠(chéng)是最基本的義務(wù)，《婚姻法》也是基于這樣一個(gè)理由將夫妻之間的忠實(shí)義務(wù)以法條的方式予以正式確立。夫妻之間承擔(dān)的忠誠(chéng)義務(wù)，不僅僅是倫理道德的要求，更是《婚姻法》強(qiáng)力保證的。夫妻之間的忠誠(chéng)協(xié)議只是將這條具體化、協(xié)議化的重復(fù)了一次，使《婚姻法》第4條中規(guī)定的較為抽象的忠實(shí)責(zé)任具備了可訴性。

2、夫妻忠誠(chéng)協(xié)議符合民事法律行為的構(gòu)成要件。《民法總則》第一百四十三條規(guī)定：“具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實(shí)；（三）不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗。”因此，忠誠(chéng)協(xié)議只要具備了以上三個(gè)構(gòu)成要件，民事法律行為就可以生效了。

3、《婚姻法》并不反對(duì)婚姻當(dāng)事人約定如何分配財(cái)產(chǎn)。婚姻法允許夫妻通過(guò)契約處理共同財(cái)產(chǎn)，約定財(cái)產(chǎn)制優(yōu)先于法定共同財(cái)產(chǎn)制。如“夫妻二人既可以以書面或者其他方式約定財(cái)產(chǎn)的歸屬問(wèn)題，不論是婚前還是婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)，不論是約定歸一方所有還是另一方或者雙方共有，這都是夫妻雙方的自由”；再比如，協(xié)議離婚時(shí)“婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用雙方簽訂的有關(guān)財(cái)產(chǎn)和子女撫養(yǎng)問(wèn)題的離婚協(xié)議或者約定”，“離婚時(shí)夫妻共同財(cái)產(chǎn)由雙方協(xié)商處理”。

4、夫妻忠誠(chéng)協(xié)議符合《婚姻法》的立法宗旨，有利于維護(hù)婚姻家庭關(guān)系的和諧穩(wěn)定。

5、婚姻關(guān)系并非完全是人身關(guān)系，我國(guó)婚姻法雖然并未明確承認(rèn)婚姻是民事契約，但從相關(guān)條文可以看出婚姻關(guān)系實(shí)質(zhì)是帶有契約屬性的。首先，夫妻協(xié)商達(dá)成的處理某些人身關(guān)系的約定在不違背強(qiáng)行法的情況下是有效的。如“結(jié)婚要男女雙方完全自愿”“辦理完結(jié)婚登記手續(xù)，男女雙方各自成為對(duì)方家庭成員”“小孩可以隨男方姓，可以隨女方姓”等等。其次，如前所述婚姻法認(rèn)可夫妻雙方對(duì)于財(cái)產(chǎn)分配的約定，在財(cái)產(chǎn)方面便具有極強(qiáng)的契約屬性。最后，《婚姻法》中規(guī)定的離婚損害賠償制度也以婚姻契約論為基礎(chǔ)。正是因?yàn)榛橐鲇衅跫s性，夫妻中的任一方對(duì)婚姻關(guān)系的違反，造成對(duì)方利益受損的都應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，對(duì)自己的過(guò)錯(cuò)進(jìn)行賠償。

四、司法實(shí)踐中否認(rèn)忠誠(chéng)協(xié)議效力的理由

1、夫妻忠誠(chéng)協(xié)議違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，該理由主要適用于有關(guān)人身關(guān)系的約定。

2、夫妻忠誠(chéng)協(xié)議違背公序良俗，因?yàn)槠湓谝欢ǔ潭壬戏恋K了一方當(dāng)事人的離婚自由。

3、夫妻忠誠(chéng)協(xié)議大多涉及身份關(guān)系的約定，不屬于《合同法》的調(diào)整范圍，不應(yīng)適用《合同法》的規(guī)定。

4、夫妻忠實(shí)義務(wù)屬于道德義務(wù)，并非法律義務(wù)，雙方當(dāng)事人將道德義務(wù)協(xié)議化的做法并未產(chǎn)生任何民事權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生、變更或者消滅，法律不予認(rèn)可。

五、律師建議

因?yàn)槟壳案鞯胤ㄔ簩?duì)忠誠(chéng)協(xié)議的效力認(rèn)定結(jié)果不一，雖然一部分原因是法官對(duì)于法律的理解不同；但還有一部分原因是個(gè)案差異較大，在法律沒(méi)有明確規(guī)定的情況下，同樣是簽訂了忠誠(chéng)協(xié)議，但是因?yàn)榘盖榈牟煌罱K判決結(jié)果也不同。故律師建議發(fā)現(xiàn)一方可能存在不忠行為時(shí)，及時(shí)簽訂忠誠(chéng)協(xié)議還是有必要的，如果確定已經(jīng)存在不忠行為，建議在協(xié)議中明確存在何種不忠行為，包括時(shí)間、地點(diǎn)、對(duì)象、次數(shù)等，這樣即使法院不認(rèn)可忠誠(chéng)協(xié)議中違約條款的效力，但是通常情況下，法院也不會(huì)否認(rèn)其中載明的事實(shí)部分。